CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 05 marzo 2020, n. 6264 – Il rapporto intercorrente con i medici convenzionati ex art. 48 della legge n. 833 del 1978, in quanto non connotato da subordinazione, possa essere ricompreso nell’ambito di applicazione delle direttive che presuppongono la nozione comunitaria di lavoratore

Inail – Reiterazione di incarichi a medici specialisti – Instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato – Rapporti disciplinati ex art. 48 L. n. 833/1978 e dagli accordi collettivi nazionali, corrispondono a rapporti libero-professionali – Assenza di alcun potere autoritativo, all’infuori di quello di sorveglianza, da parte dell’Ente pubblico

Fatti di causa

1. La Corte d’ Appello di Napoli ha respinto l’appello proposto da V.V. avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva rigettato la domanda, formulata dall’appellante nei confronti dell’Inail, volta ad ottenere la condanna al pagamento della somma di € 144.405,55 richiesta a titolo di risarcimento del danno, anche ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, in relazione all’illegittima reiterazione di incarichi conferiti nell’arco temporale febbraio 1995/marzo 2006, senza sostanziale soluzione di continuità, ad eccezione del periodo gennaio 1998/settembre 1999.

2. Al ricorrente, medico specialista in chirurgia plastica, l’ente previdenziale aveva conferito incarichi trimestrali ai sensi dell’art. 10, comma 7, del d.P.R. n. 500/1996 e dell’art. 10, comma 8, del successivo d.P.R. n. 271/2000 ma di fatto, secondo l’assunto dell’appellante, si era instaurato un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e, pertanto, l’Istituto era tenuto a corrispondere il trattamento retributivo previsto per i dirigenti medici degli enti pubblici non economici dai C.C.N.L. succedutesi nel tempo.

3. La Corte territoriale ha evidenziato che al Volpe era stato corrisposto, con il suo consenso, il compenso previsto dall’art. 28 del d.P.R. n. 271/2000 per i sostituti non titolari di altro incarico ed ha aggiunto che null’altro poteva essere preteso, sia perché i rapporti a termine non possono essere convertiti in contratti a tempo indeterminato ex art. 36 d.lgs. n. 165/2001, sia in quanto le risultanze istruttorie non consentivano di ritenere provata l’asserita continuità della prestazione.

4. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso Vincenzo Volpe sulla base di tre motivi, di cui il primo articolato in più punti, ai quali l’Inail ha opposto difese con tempestivo controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ..

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 ed addebita alla Corte territoriale di avere valorizzato della norma il solo divieto di conversione, omettendo di considerare che il legislatore ha comunque riconosciuto il diritto del lavoratore ad essere risarcito del danno derivante dalla prestazione di  lavoro in violazione di disposizioni imperative. Richiama giurisprudenza della Corte di Giustizia per sostenere che in caso di reiterata assunzione a termine l’abuso deve essere sanzionato e, pertanto, nella fattispecie non poteva essere negato il risarcimento, in quanto l’Istituto aveva violato i d.P.R. nn. 500/1996 e 271/2000, reiterando per oltre dieci anni incarichi che dovevano essere provvisori. Infine il ricorrente invoca l’applicazione dell’art. 32, commi 5 e 7, della legge n. 183/2010 e sostiene che l’indennità forfetizzata andava riconosciuta, anche d’ufficio e in ogni stato e grado del giudizio, a prescindere dall’intervenuta costituzione in mora del datore di lavoro e dalla prova concreta di un danno.

2. La seconda censura denuncia «violazione di legge ed omesso esame circa un fatto decisivo» ed insiste nel sostenere che, sulla base delle disposizioni normative richiamate nel primo motivo, il danno doveva essere liquidato a prescindere dalla continuità o meno del rapporto lavorativo, essendo sufficiente la prova della abusiva reiterazione. Aggiunge che il giudice d’appello non ha valutato la documentazione prodotta, idonea a dimostrare che l’attività era proseguita anche nei periodi di formale interruzione del rapporto.

3. Infine con il terzo motivo il ricorrente si duole del regolamento delle spese processuali e sostiene che le stesse, ivi comprese quelle della consulenza tecnica d’ufficio, dovranno essere poste a carico dell’Inail, in ragione della fondatezza delle prime due censure. Aggiunge che la Corte d’appello non poteva dapprima disporre la nomina dell’ausiliario e poi disattendere la domanda, perché in tal modo aveva gravato la parte di una spesa inutile e superflua.

4. I primi due motivi di ricorso, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logico-giuridica, sono infondati, perché invocano principi applicabili al solo rapporto di lavoro subordinato, non estensibili al lavoro autonomo, sia pure coordinato e continuativo. Non è in discussione fra le parti che gli incarichi della cui legittimità si discute siano stati conferiti dall’INAIL ai sensi dapprima del d.P.R. n. 500/1996 e poi del d.P.R. n. 271/2000, la cui disciplina è stata invocata dallo stesso ricorrente, nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (trascritto da pag. 1 a pag. 11 del ricorso per cassazione) e nell’atto di appello (egualmente trascritto da pag. 11 a pag. 22), per sostenere l’illegittimità degli incarichi provvisori e dei termini apposti ai contratti individuali.

I decreti in questione recepiscono gli accordi nazionali stipulati ai sensi dell’art. 48 della legge n. 833 del 1978 per garantire l’uniformità di trattamento economico e normativo del personale sanitario a rapporto convenzionale, rapporto definito dagli stessi d.P.R. «autonomo, coordinato e continuativo» ( art.1).

4.1. Da tempo questa Corte ha affermato che i rapporti disciplinati dall’art. 48 della legge n. 833 del 1978 e dagli accordi collettivi nazionali stipulati in attuazione di tale norma, pur se costituiti in vista dello scopo di soddisfare le finalità istituzionali del servizio sanitario nazionale,  corrispondono a rapporti libero-professionali che si svolgono di norma su un piano di parità, non esercitando l’ente pubblico nei confronti del medico convenzionato alcun potere autoritativo, all’infuori di quello di sorveglianza, né potendo incidere unilateralmente, limitandole o degradandole ad interessi legittimi, sulle posizioni di diritto soggettivo nascenti, per il professionista, dal rapporto di lavoro autonomo (Cass. 18975/2015, Cass. n. 20419/2012; Cass. n. 8457/2011; Cass. S.U. n. 20344/2005; Cass. S.U. n. 960/2001; Cass. S.U. n. 532/2000; Cass. S.U. n. 8632/1996).

Si è precisato che non esiste nell’ordinamento un principio generale, ancorché settoriale, «di assimilazione delle prestazioni svolte presso enti sanitari dai medici in base a convenzioni, stipulate secondo lo schema della L. n. 833 del 1978, art. 48, a quelle rientranti nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, stante il fondamentale tratto di disomogeneità costituito dall’assenza del requisito della subordinazione nei rapporti d’opera professionale, ancorché di collaborazione coordinata e continuativa, che li assoggetta ad un regime giuridico completamente differenziato» (Cass. n. 20581/2008).

Se ne è tratta la conseguenza dell’inapplicabilità di tutte le disposizioni che presuppongono la natura subordinata della prestazione, ivi compresa la disciplina del rapporto a tempo determinato, in relazione alla quale, con specifico riferimento al tema della conversione, le Sezioni Unite di questa Corte hanno osservato che «le affinità fra lavoro parasubordinato e lavoro propriamente subordinato non comportano alcuna osmosi delle rispettive discipline sostanziali, perché la parasubordinazione è sempre riconducibile all’area delle prestazioni autonome, di guisa che, ferma l’assimilazione disposta dal legislatore ai soli fini del trattamento processuale, non è ipotizzabile, in ragione della persistente differenza della natura e nel silenzio della legge, l’applicazione al primo di disposizioni dettate per il secondo» ( Cass. S.U. n. 2045/2006).

4.2. Quanto, poi, al diritto dell’Unione, va detto che secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, formatasi principalmente in relazione all’interpretazione dell’art. 45 TFUE, la caratteristica essenziale del rapporto di lavoro è «la circostanza che una persona fornisca per un certo periodo di tempo a favore di un’altra e sotto la direzione di quest’ultima prestazioni in contropartita delle quali riceve una retribuzione » (Corte di Giustizia 20.9.2007, Kiiski, C-116/06, punto 25 e giurisprudenza ivi richiamata). E’ stato più di recente precisato che «un rapporto di lavoro presuppone l’esistenza di un vincolo di subordinazione tra il lavoratore e il suo datore di lavoro e che l’esistenza di un siffatto vincolo deve essere valutata caso per caso, in funzione di tutti gli elementi e di tutte le circostanze che caratterizzano i rapporti fra le parti» (Corte di Giustizia 11.4.2019, Bosworth e Hurley, C-603/17, punto 26, che richiama Corte di Giustizia 10.9.2015, Holterman Ferho Exploitantie, C-47/14, punto 46, nonché Corte di Giustizia 20.11.2018, Sindicatul Familia Constanta, C-147/17, punto 42).

Sulla base dei principi sopra richiamati questa Corte ha già escluso, con la sentenza n. 8457/2011, che il rapporto intercorrente con i medici convenzionati ex art. 48 della legge n. 833 del 1978, in quanto non connotato da subordinazione, possa essere ricompreso nell’ambito di applicazione delle direttive che presuppongono la nozione comunitaria di lavoratore e  detta conclusione, affermata in relazione alla direttiva 77/187/CE sul trasferimento di impresa, deve essere ribadita anche nella fattispecie, perché la normativa euro unitaria sul lavoro a tempo determinato presuppone, appunto, che si sia in presenza di «un contratto di assunzione o un rapporto di lavoro disciplinato dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore di ciascuno Stato membro » (clausola 2, comma 1) e tale non può essere ritenuto il rapporto di parasubordinazione che si instaura con il medico convenzionato.

4.3. Erra, pertanto, il ricorrente nell’invocare i principi affermati dalla Corte di Lussemburgo in merito all’interpretazione della clausola 5 dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 70/99/CE, non applicabile alla fattispecie. Parimenti è erroneo il riferimento alle statuizioni della sentenza n. 5072/2016, perché le Sezioni Unite di questa Corte hanno pronunciato sulle conseguenze della reiterazione abusiva del contratto a termine nell’ambito dell’impiego pubblico contrattualizzato, ritenendo necessaria l’agevolazione probatoria al fine di armonizzare il diritto interno con quello dell’Unione e di impedire che rimanesse priva di sanzione la violazione della richiamata clausola 5. Quei principi, pertanto, non possono essere invocati nei casi in cui il rapporto a termine instaurato dalle parti non sia di natura subordinata, bensì autonoma, e non sia ricompreso fra quelli ai quali si riferisce la direttiva europea.

4.4. Solo nella memoria depositata ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ. il ricorrente, per replicare agli argomenti sviluppati dall’INAIL nel controricorso, ha sostenuto che il rapporto, seppure formalmente qualificato di natura autonoma, sarebbe stato di fatto subordinato in quanto l’attività era stata resa «unicamente nell’interesse dell’istituto, visitando esclusivamente gli infortunati, in orari stabiliti dall’istituto e secondo le modalità da questi stabilite negli ambulatori siti nella sede INAIL».

Si tratta di deduzioni inammissibili, innanzitutto perché le memorie di cui all’art. 378 cod. proc. civ. sono destinate esclusivamente ad illustrare ed a chiarire i motivi della impugnazione e con le stesse non possono essere dedotte nuove censure né sollevate questioni nuove, che non siano rilevabili d’ufficio ( cfr. fra le tante Cass. n. 24007/2017).

Inoltre è consolidato nella giurisprudenza di questa Corte il principio alla stregua del quale qualora una questione giuridica – implicante un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che la proponga in sede di legittimità, onde non incorrere nell’inammissibilità per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, per consentire alla Corte di controllare “ex actis” la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la censura stessa ( in tal senso fra le più recenti Cass. nn. 32804 e 2038 del 2019 e Cass. n. 27568 del 2017).

Si è evidenziato nello storico di lite che la Corte territoriale ha ritenuto applicabili al rapporto intercorso fra le parti i decreti presidenziali sopra citati, invocati dallo stesso ricorrente sia pure per sostenerne la violazione quanto alle condizioni richieste per il conferimento di incarichi provvisori, e non ha effettuato alcun accertamento sull’effettiva natura della prestazione resa. Sulla base del principio di diritto sopra richiamato era onere del ricorrente censurare nel ricorso la qualificazione e dimostrare che la questione della natura subordinata del rapporto, al di là della sua qualificazione formale, era stata posta in entrambi i gradi del giudizio di merito.

In difetto la decisione deve essere resa tenendo conto della disciplina giuridica dettata per il rapporto dedotto in giudizio, sicché, sulla base delle considerazioni espresse nei punti che precedono, la sentenza impugnata di integrale rigetto delle domande deve essere confermata, sia pure con diversa motivazione ex art. 384 cod. proc. civ..

5. Il terzo motivo è inammissibile perché fa discendere una pretesa erroneità del regolamento delle spese processuali non dalla violazione degli artt. 91 e 92 cod. proc. civ., bensì dall’errore commesso nel rigetto della domanda.

Si deve aggiungere che in tema di spese processuali il sindacato della Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., è limitato ad accertare che non risulti violato il principio secondo il quale le stesse non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa, per cui vi esula, rientrando nel potere discrezionale del giudice di merito, la valutazione dell’opportunità di compensarle in tutto o in parte, sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca che in quella di concorso di altri giusti motivi (Cass. n. 8421/2017).

6. In via conclusiva il ricorso deve essere rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, deve darsi atto della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dal ricorrente.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 200,00 per esborsi ed € 5.500,00 per competenze professionali, oltre rimborso spese generali del 15% e accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1bis, se dovuto.