CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 09 novembre 2018, n. 28659 – L’Amministrazione finanziaria, la quale contesti che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell’ambito di una frode carosello, ha l’onere di provare, anche solo in via indiziaria, non solo l’oggettiva fittizietà del fornitore ma anche la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta

Reddito d’impresa – Imposte indirette – IVA – Accertamento – Riscossione – Frode carosello – Evasione fiscale

Fatti di causa

H.S. Srl impugnava l’avviso di accertamento per l’anno 2007, per Irpeg, Irap e Iva, per operazioni soggettivamente inesistenti in relazione ad acquisti effettuati dalla P.M. Srl, mera cartiera, recuperando a tassazione l’iva così detratta e rideterminando conseguentemente il reddito d’impresa, nonché la maggior Iva indebitamente detratta per mancanza di fatture passive per un imponibile complessivo di € 5.671.511,00.

La contribuente contestava la pretesa trattandosi di operazioni effettuate a prezzi di mercato, regolarmente pagate ed emergenti dalla contabilità, mentre la mancanza delle fatture – ivi comprese quelle per le contestate operazioni inesistenti – era conseguenza di un furto avvenuto nello stabilimento nel 2008.

L’impugnazione, accolta dal giudice di primo grado, era respinta CTR del Lazio.

La società contribuente ricorre per cassazione con due motivi, cui resiste l’Agenzia delle entrate con controricorso.

La ricorrente deposita altresì memoria ex art. 378 c.p.c.

Ragioni della decisione

1. Il primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione degli artt. 1189, 2697 e 2729 c.c., 19, 21 e 54 d.P.R. n. 633 del 1972 e la direttiva CEE 17.5.1977 n. 388 in tema di onere probatorio in capo all’Ufficio della conoscenza della frode da parte della società, ritenuto erroneamente assolto dalla CTR.

2. Il motivo è inammissibile.

2.1. Va premesso che in tema di operazioni soggettivamente inesistenti questa Corte, con la sentenza n. 9851 del 10/04/2018, ha precisato che:

– l’Amministrazione finanziaria, la quale contesti che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell’ambito di una frode carosello, ha l’onere di provare, anche solo in via indiziaria, non solo l’oggettiva fittizietà del fornitore ma anche la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta;

– la prova della consapevolezza dell’evasione richiede che l’Amministrazione finanziaria dimostri, in base ad elementi oggettivi e specifici non limitati alla mera fittizietà del fornitore, che il contribuente sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l’ordinaria diligenza in rapporto alla qualità professionale ricoperta, che l’operazione si inseriva in una evasione fiscale, ossia che egli disponeva di indizi idonei a porre sull’avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente;

– incombe sul contribuente la prova contraria di aver agito in assenza di consapevolezza di partecipare ad un’evasione fiscale e di aver adoperato, per non essere coinvolto in una tale situazione, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi.

2.2. Il giudice d’appello si è attenuto a tali principi ed ha valutato gli elementi portati dall’Amministrazione finanziaria in ordine sia alla natura di cartiera della società interposta (acquisti intra-CEE tra il 2006 e il 2011 senza presentazione degli elenchi Intracomunitari; omessi versamenti d’imposta; l’atteggiamento reticente del socio, …), sia con riguardo all’elemento soggettivo della contribuente (la pluralità di transazioni in un breve arco temporale; l’assenza delle fatture; la perdurante inattività per reintegrare tempestivamente la documentazione sparita), che ha ritenuto idonei a soddisfare il richiesto onere probatorio.

2.3. Tale ragionamento – e la sua asserita inadeguatezza – costituisce l’effettivo oggetto della censura introdotta dalla contribuente, che, pur deducendo una violazione di legge, lamenta in realtà un vizio di insufficiente e inadeguata motivazione, che non è più consentito nella vigenza del nuovo art. 360 n. 5 c.p.c. nella formulazione introdotta dall’art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv. in I. n. 134 del 2012 (qui applicabile ratione temporis), e, anzi, mira ad un completo riesame del merito della vicenda, in sé precluso anche nella vigenza della precedente formulazione della norma, che non conferiva al giudice di legittimità «il potere di riesaminare il merito dell’intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice del merito, al quale spetta in via esclusiva individuare le fonti del proprio convincimento, assumere e valutare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza» (ex multis Cass. n. 20322 del 20/10/2005; Cass. n. 91 del 07/01/2014; Cass. n. 10186 del 27/04/2018).

2.4. Va evidenziato, infine, che non è pertinente il richiamo della sentenza della Corte di Giustizia 20 marzo 2018, C-596 e C-597 riunite, Puma, che attiene al rapporto tra sanzione penale e sanzione amministrativa, regolato unitariamente alla luce del principio del ne bis in idem, mentre nella vicenda in giudizio viene in rilievo il dovere di assolvere agli obblighi sostanziali tributari a fronte di condotte evasive e fraudolente e, dunque, un ambito estraneo all’invocata sentenza.

3. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., violazione degli artt. 39 d.P.R. n. 600 del 1973, 19, 52, quinto comma, d.P.R. n. 633 del 1972, 109, comma 5, tuir, anche in rapporto al diritto di azione e di difesa ex art. 24, secondo comma, 13, 14 e 15 Cost.

La società contribuente lamenta, in particolare, l’avvenuta esclusione dell’esimente della forza maggiore per l’avvenuto furto delle fatture, con conseguente accertamento induttivo, fondato sull’esistenza della frode carosello e sulla mancata incolpevole produzione delle altre fatture del 2007, non avendo mai rifiutato l’esibizione di ogni altra documentazione in suo possesso.

3.1. Il motivo è inammissibile per una pluralità di ragioni.

La doglianza, in primo luogo, si appunta direttamente nei confronti dell’avviso di accertamento e l’operato dell’ufficio e non nei confronti della sentenza.

Il motivo, inoltre, sia pure dedotto come vizio di legge, integra in realtà una censura per insufficiente motivazione, non più consentita ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c. nel testo ratione temporis applicabile.

La CTR, in ogni caso, ha escluso che il dedotto furto integrasse una ipotesi di forza maggiore riferendosi alle sole fatture pertinenti alla contestata inesistenza soggettiva.

La censura, dunque, neppure coglie la ratio della decisione.

È irrilevante, infine, la dedotta questione in ordine alla producibilità della documentazione, in alcun modo trattata dalla decisione e ad essa estranea.

4. Il ricorso va pertanto rigettato e le spese liquidate, come in dispositivo, per soccombenza.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese a favore dell’Agenzia delle entrate, che liquida in euro 7.300,00 per compensi, oltre spese prenotate a debito.

Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115/2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale.