CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 09 ottobre 2018, n. 24839 – Illegittimità della seconda proroga, in violazione dell’art. 4 d.lg. 368/2001, del contratto a tempo determinato stipulato con ANAS s.p.a.

Proroga contratto a tempo determinato – Divieto ex art. 4 D.Lgs. n. 368/2001 – Ordinanza governativa – Potere di deroga – Serie di interventi di emergenza relativi a eccezionali eventi sismici – Norma non è espressamente richiamata nell’ordinanza

Fatti di causa

Con sentenza in data 29 aprile 2016, la Corte d’appello di Campobasso rigettava le domande di A. G. di accertamento dell’illegittimità della seconda proroga, in violazione dell’art. 4 d.lg. 368/2001, del contratto a tempo determinato stipulato con ANAS s.p.a. dal 10 novembre 2008 al 9 marzo 2009, di conversione del rapporto in uno a tempo indeterminato, con il proprio diritto alla riassunzione in servizio e delle altre conseguenti: così riformando, in accoglimento dell’appello di questa, la sentenza di primo grado, che aveva invece accolto le domande del lavoratore e liquidato in suo favore, a titolo risarcitorio, un’indennità pari a tre mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

A motivo della decisione, la Corte territoriale riteneva legittima (dopo la prima dal 9 marzo al 17 aprile) la seconda proroga del contratto (con scadenza al 17 maggio 2009), con il consenso scritto del lavoratore, per la ravvisata applicabilità della deroga, a causa di una serie di interventi di emergenza (in attuazione del potere di ordinanza riservato al governo ai sensi dell’art. 5 I. 225/1992) relativi agli eccezionali eventi sismici dell’Aquila del 6 aprile 2009, contenuta nel combinato disposto degli artt. 14 OPCM n. 3755 e 3 ordinanza di protezione civile n. 3753 del 6 aprile 2009, di autorizzazione, “in relazione alla necessità di ricostruire con somma urgenza la sede del Compartimento Anas dell’Aquila … definitivamente inagibile” per effetto di tali eventi, alla “stessa società ad avvalersi delle deroghe previste” in tale ordinanza, tra le quali in particolare l’art. 36 d.lg. 165/2001.

E ciò per la chiarezza della previsione di deroga per l’ente, di appartenenza a quelli pubblici quale società a capitale pubblico, anche in riferimento all’autorizzazione al dipartimento della protezione civile “ad avvalersi di personale dipendente da società a totale o prevalente capitale pubblico, ovvero … che svolgono istituzionalmente la gestione di pubblici servizi” per il soddisfacimento delle dette attività di emergenza (art. 10 OPCM n. 3755): con evidente irrilevanza della pure indubbia natura privatistica del rapporto di lavoro con i suoi dipendenti, a fini di illegittimità dell’ulteriore proroga dei contratti a termine in essere in funzione della specifica ed eccezionale ipotesi emergenziale.

Avverso tale sentenza, con atto notificato il 13 ottobre 2016, il lavoratore ricorreva per cassazione con tre motivi, cui la società resisteva con controricorso; entrambe le parti comunicavano memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo, il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 5, quinto comma I. 225/1992, dell’OPCM n. 3753/2009, dell’OPCM n. 3755/2009, degli artt. 36 d.lg. 165/2001, 1, 4, 5 d. Ig. 368/2001, del CCNL Anas 18 dicembre 2002, degli artt. 12, 14 disp. prel. c.c., per erronea interpretazione di una normativa eccezionale, non applicabile in via analogica ad ipotesi non prevista, in base a richiamo dell’ultima norma denunciata inidonea, siccome relativa a rapporti di lavoro potenzialmente nascenti durante l’emergenza tra il Dipartimento della Protezione Civile e il personale dipendente da società a totale o prevalente capitale pubblico, o che svolgano istituzionalmente la gestione di pubblici servizi: da esso non essendo stato in particolare reclutato il lavoratore ricorrente, né in forma di comando, né di collaborazione a tempo pieno; con inapplicabilità della deroga prevista dall’art. 3 OPCM n. 3753 cit. ad A. s.p.a., indipendentemente dalla sua natura di soggetto pubblico sotto determinati e diversi profili, per la regolamentazione privatistica dei suoi rapporti di lavoro e la stipulazione, in particolare, del contratto a termine in questione, ai sensi del d.lg. 368/2001, per cui non operante detta deroga: anche tenuto conto dell’estraneità dell’ipotesi prevista in favore di Anas s.p.a. (ossia la necessità di ricostruire con somma urgenza la sede del Compartimento Anas dell’Aquila) alla ragione di (seconda) proroga del contratto a termine del ricorrente, consistente nell’organizzazione di una colonna mobile dal compartimento della viabilità del Molise per coadiuvare le attività del compartimento per la viabilità per l’Abruzzo, in riferimento agli eventi sismici del 6 aprile 2009 (al penultimo capoverso di pg. 2 ric.).

2. Con il secondo, il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., quale error in procedendo, per omessa pronuncia sul motivo di nullità relativo alla violazione dell’art. 1 d.lg. 368/2001, di nullità, per genericità della causale di assunzione, del termine finale dei contratti successivi al primo (in particolare del 6 novembre 2008 e del 12 novembre 2010, per rischio di forti precipitazioni nevose e piovose), in quanto ragioni rientranti nell’ordinaria attività dell’Anas, non dovute ad esigenze di carattere transitorio.

3. Con il terzo, il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., quale error in procedendo, per omessa pronuncia, tanto in primo grado quanto in appello, sulla dedotta illegittimità del contratto a termine dal 10 novembre 2008 al 9 marzo 2009, per violazione della clausola di contingentamento stabilita dall’art. 13 CCNL di settore e del relativo protocollo d’intesa 26 luglio 2007, per superamento della quota del 25% di personale assunto a termine su quello complessivamente in esercizio.

4. Il primo motivo, relativo a violazione e falsa applicazione dell’art. 5, quinto comma I. 225/1992, dell’OPCM n. 3753/2009, dell’OPCM n. 3755/2009, degli artt. 36 d.lg. 165/2001, 1, 4, 5 d. Ig. 368/2001, del CCNL Anas 18 dicembre 2002, degli artt. 12, 14 disp. prel. c.c., per erronea interpretazione di una normativa eccezionale, non applicabile in via analogica al personale Anas, è fondato.

5. In via preliminare, a riguardo della censurata (seconda) proroga dal 17 aprile al 17 maggio 2009 del contratto a termine stipulato tra le parti, in esplicito riferimento agli eventi sismici del 6 aprile 2009 comportanti l’organizzazione di una colonna mobile dal compartimento della viabilità del Molise per coadiuvare le attività del compartimento per la viabilità per l’Abruzzo, con il richiamo alle OO.PCM n. 3753 del 6 aprile 2009 e n. 3755 del 15 aprile 2009 (al penultimo capoverso di pg. 2 del ricorso), appare utile chiarire come le ordinanze emesse ai sensi dell’art. 5 I. 225/1992 abbiano natura di ordinanze “libere”, immediatamente esecutive e siano espressione, diversamente dagli atti governativi con valore di legge, di autonomia ed operino generalmente nel campo dell’attività amministrativa. Pur non avendo valore di legge, esse sono nel loro ambito indipendenti e soggette, nel loro contenuto, solo alla Costituzione e ai principi generali dell’ordinamento, né sono vincolate da altre norme preesistenti che non siano quelle espressamente indicate dalla fonte da cui traggono origine. Il che giustifica appunto la loro denominazione di ordinanze “libere”: con la conseguenza di dover formare oggetto, pur non contenendo disposizioni generali e astratte, della scienza diretta del giudice (il quale non sarebbe in grado, diversamente, di accertare quali limitazioni siano state apportate nel caso concreto alla disciplina normativa generale) e di dover essere la loro violazione denunciata nel giudizio di legittimità a norma dell’art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c. (Cass. s.u. 7 marzo 2006, n. 4813; Cass. 26 luglio 2007, n. 16450).

5.1. Occorre poi considerare che, qualora intendano derogare alle leggi vigenti, esse devono essere motivate e contenere le indicazioni delle principali norme cui si intende derogare, ai sensi dell’art. 5, quinto comma l. 225/1992 (Cass. 7 novembre 2017, n. 26372; Cass. 29 maggio 2018, n. 13482).

6. Ebbene, tanto premesso, si deve nel merito rilevare che la seconda proroga del contratto a tempo determinato non è ordinariamente consentita, per il divieto dell’art. 4 d.lg. 368/2001, che indubbiamente si applica al rapporto di lavoro alle dipendenze di Anas s.p.a. in quanto di natura privatistica. E tale norma non è espressamente richiamata dall’art. 3 dell’ordinanza n. 3753 cit., al contrario dell’art. 36 d.lg. 165/2001, espressamente richiamato ma inapplicabile alla società.

6.1. In proposito, già è stato ritenuto in sede di legittimità il divieto per Anas s.p.a., in analogo contenzioso, della seconda proroga del contratto a termine, per interpretazione del richiamo dell’art. 3 cit. nel rispetto dei “limiti formali di appartenenza all’Amministrazione pubblica, quale legislativamente definita”, piuttosto che “lata e funzionalistica” e in difetto di deduzione riconducibile alle ragioni della seconda proroga all’art. 10, primo comma, seconda parte dell’ordinanza n. 3755 cit. (Cass. 19 dicembre 2016, n. 26166; poi seguita da: Cass. 7 dicembre 2017, n. 29443; Cass. 3 gennaio 2018, n. 30).

7. Ritiene questa Corte che una tale interpretazione delle disposizioni delle due OOPCM in combinata disposizione risponda al criterio ermeneutico fondamentale, sia sotto il profilo strettamente letterale di attribuzione del significato proprio delle parole secondo la loro connessione, sia sotto quello della ratio, ossia dell’intenzione del legislatore (art. 12, primo comma prel. c.c.).

7.1. Ed infatti, le citate ordinanze non contengono, né per motivazione né per indicazione delle principali norme che ne siano oggetto, le ragioni di una tale deroga (Cass. 7 novembre 2017, n. 26372; Cass. 29 maggio 2018, n. 13482) all’art. 4 d.lg. 368/2001: certamente neppure ricavabile dal riferimento di chiusura dell’art. 3 OPCM n. 3753 cit. alle “leggi ed altre disposizioni strettamente connesse agli interventi previsti dalla presente ordinanza”.

7.2. Né, d’altro canto, soccorre la specifica autorizzazione per Anas s.p.a., in virtù del combinato disposto degli artt. 14 OPCM n. 3755 del 15 aprile 2009 e 3 OPCM n. 3753 del 6 aprile 2009, “in relazione alla necessità di ricostruire con somma urgenza la sede del Compartimento Anas dell’Aquila … definitivamente inagibile”.

Essa deve essere letta nel rigoroso rispetto di tale finalità, per l’eccezionalità della normativa di deroga, ostativa ad un’interpretazione (non già estensiva, ma) analogica (art. 14 disp. prel. c.c.), quale sarebbe quella patrocinata dal lavoratore ricorrente: in quanto produttiva di diritto, per l’estrazione di una (nuova) norma non prevista dal legislatore (e quindi vietata), in forza dell’argomento “a simili”, sull’assunto per cui il legislatore, pur non avendo contemplato una determinata fattispecie, l’avrebbe tuttavia contemplata se l’avesse presa in considerazione; al contrario della interpretazione estensiva, tendente a comprendere nella portata concreta della norma tutti i casi da essa anche implicitamente considerati, quali risultanti non solo dalla lettera ma anche dalla ratio della disposizione (Cass. 30 dicembre 2011, n. 30722).

7.3. Ed infatti, neppure è stata allegata alcuna destinazione del lavoratore “doppiamente prorogato” alla ricostruzione della sede del Compartimento Anas dell’Aquila, ma soltanto un più generale già menzionato riferimento agli eventi sismici del 6 aprile 2009, comportanti l’organizzazione di una colonna mobile dal compartimento della viabilità del Molise per coadiuvarne le attività per la viabilità per l’Abruzzo, con il richiamo delle OO.PCM n. 3753 del 6 aprile 2009 e n. 3755 del 15 aprile 2009.

7.4. Parimenti inidonea ai presenti fini interpretativi è la previsione, di deroga per l’ente, di appartenenza agli enti pubblici quale società a capitale pubblico, anche in riferimento all’autorizzazione al Dipartimento della protezione civile “ad avvalersi di personale dipendente da società a totale o prevalente capitale pubblico, ovvero … che svolgono istituzionalmente la gestione di pubblici servizi” per il soddisfacimento delle dette attività di emergenza (art. 10 OPCM n. 3755). E ciò per l’assenza di deduzione di alcun accordo fra Dipartimento e Anas s.p.a. per il distacco presso il primo di personale della società, né di impiego del ricorrente in forza della seconda proroga su richiesta e alle dipendenze del Dipartimento stesso (cosi anche: Cass. 19 dicembre 2016, n. 26166).

8. Appare allora evidente che le superiori argomentazioni rendano irrilevante la qualità di Anas di società a partecipazione totale di capitale pubblico, cui pure è riconosciuta natura di organismo di diritto pubblico (art. 1, secondo comma del suo Statuto), iscritta tra gli enti produttori di servizi economici nell’elenco ISTAT delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell’art. 1, terzo comma I. 196/2009 (di contabilità e finanza pubblica).

9. Sicché, evidentemente assorbiti il secondo e il terzo motivo, il ricorso deve essere accolto, con la cassazione della sentenza e rinvio, per i dovuti accertamenti in fatto e per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Napoli.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso; cassa la sentenza e rinvia, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Napoli.