CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 10 gennaio 2019, n. 426 – Il diritto del pubblico dipendente a percepire l’indennità di posizione sorge solo se la P.A. datrice di lavoro ha istituito la relativa posizione – La denuncia della violazione e falsa applicazione dei contratti collettivi di lavoro è ammessa solo con riferimento a quelli di carattere nazionale

Rapporto di lavoro – Attribuzione di un doppio incarico – Prova – Pagamento dell’indennità di posizione e di risultato

Fatti di causa

1. La Corte di Appello di Palermo, per quanto oggi rileva, con la sentenza indicata in epigrafe ha confermato la sentenza di primo grado che aveva rigettato la domanda proposta da G.P., inquadrato nella categoria EP (Elevata Professionalità), volta alla condanna dell’Università degli Studi di P. al pagamento dell’indennità di posizione e di risultato nella misura massima per l’avvenuto svolgimento del doppio incarico di responsabile dei due distinti settori “Settore Contabilità stralcio del Policlinico azienda Ospedaliera P.G.” e “Settore Lavoro Autonomo e Co.Co.Co”, all’interno del Dipartimento Amministrativo dell’Ateneo.

2. La Corte territoriale ha ritenuto che il presupposto per l’attribuzione della indennità nella misura massima rivendicata è costituito dalla attribuzione di un doppio incarico ed ha rilevato che non vi era alcuna prova che al P. fossero stati conferiti gli incarichi di responsabile di due distinti settori.

3. Essa ha accertato che dalla prova documentale e testimoniale era emerso che: il P. era stato responsabile del Settore Lavoro Autonomo e Co.Co.Co. dal 26.6.2007, data di approvazione del nuovo organigramma dell’Ateneo che aveva istituito tale settore, e di responsabile della “contabilità stralcio del Policlinico”, il quale con delibera n. 63 del 2007 era stato declassato ad ufficio; l’attività svolta in relazione all’incarico di responsabile della “contabilità stralcio”, espletata sino alla sua definitiva chiusura (febbraio 2008), desumibile dalla relazione redatta dallo stesso P., si era compendiata nell’emissione di trentasei mandati di pagamento e non era emerso alcun elemento probatorio idoneo a valutare la consistenza e la natura dell’attività svolta presso tale gestione dal giugno al dicembre del 2007 e nel periodo successivo alla formale chiusura dell’ufficio; la circostanza che l’Università avesse approvato il decreto di chiusura della contabilità della gestione stralcio in data 6.3.2008 non provava da sé sola che l’attività di tale gestione fosse proseguita oltre il 28.2.2008; era irrilevante il contenuto dei documenti a firma del teste S. (Capo del Dipartimento Finanziario) e del teste G. che avevano confermato l’attribuzione dei due incarichi e avevano riconosciuto l’indennità di risultato nella misura del 30% della retribuzione percepita.

4. La Corte territoriale ha ritenuto inammissibile, perché tardiva, la produzione dei documenti relativi alla attribuzione della indennità di posizione ad altri dipendenti ma ha anche rilevato che si trattava di lavoratori ai quali era stato attribuito un doppio incarico, la cui consistenza non era valutabile in quanto si trattava di incarichi risalenti al 2004, epoca antecedente alla riorganizzazione dell’Ateneo.

5. Infine, la Corte territoriale ha ritenuto che era corretta, ai sensi dell’art. 19 c. 3 del CCNI del 12.6.2002 e dell’art. 11 c. 5 del CCI del 2001 l’attribuzione dei due terzi del valore massimo della retribuzione di posizione prevista per la 1a fascia.

6. Avverso questa sentenza G.P. ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi.

7. L’Università degli Studi di Palermo è rimasta intimata.

Motivi della decisione

Sintesi dei motivi

8. Con il primo motivo (rubricato come 2.) il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod.proc.civ.

9. Addebita alla Corte territoriale di non avere esaminato le delibere n. 63 del 2004 e n. 3625 del 2007 , la cui esistenza ed il cui contenuto deduce essere pacifici.

10. Imputa alla Corte territoriale di avere errato nel ritenere, sulla scorta della sola deposizione resa dal teste G. e senza acquisire i formali provvedimenti adottati dal Policlinico, che il settore “contabilità stralcio” era stato declassato ad ufficio e deduce che sia l’atto di conferimento del suddetto incarico (n. 63 del 2004) sia la deposizione del teste S. avevano individuato in esso ricorrente il responsabile di tale settore; richiama inoltre il provvedimento n. 3625 del 2007 attributivo dell’incarico di responsabile del Settore Lavoro Autonomo e Co.Co.Co.

11. Con il secondo motivo (rubricato come 3.) il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 75 e 76 CCNL e dell’art. 15 CCI dell’Ateneo “sulla complessità delle attività curate nel settore contabilità stralcio del Policlinico e sulla remunerazione delle maggiori responsabilità con la terza fascia della indennità di posizione”.

12. Il ricorrente sostiene che, ove fosse ritenuto vero che il settore “contabilità stralcio” era stato declassato ad ufficio, non vi sarebbe stata alcuna ragione per conferirne la responsabilità ad esso ricorrente che rivestiva la qualifica EP, potendo l’incarico stesso essere conferito ai dipendenti inquadrati nella inferiore categoria D. Assume che l’art. 75 del CCNL di comparto postula, anche dal punto di vista economico, la complessità amministrativa di tutti gli incarichi attribuiti al personale EP e sostiene che ai sensi dell’art. 76 del CCNL di Comparto e dell’art. 15 del CCI l’Università avrebbe dovuto corrispondere la indennità di posizione nella misura corrispondente alla terza ( più elevata) fascia , analogamente a quanto avvenuto in relazione ad altri dipendenti che erano responsabili di due distinti settori.

13. Con il terzo (rubricato come 4.) ed il quarto (rubricato come 5.) motivo il ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 437 c. 2 cod.proc.civ. “circa la indispensabilità delle prove prodotte in grado di appello” (terzo motivo) e dell’art. 45 del d. Igs. n. 165 del 2001 (quarto motivo). Il ricorrente sostiene che la Corte territoriale avrebbe dovuto ammettere la produzione dei decreti attributivi della terza fascia dell’indennità di posizione ad altri dipendenti EP con doppio incarico di settore perchè tali decreti avrebbero provato che l’Amministrazione aveva corrisposto l’indennità di posizione nella misura massima in casi analoghi al suo (terzo motivo) e che l’Amministrazione aveva violato il principio di parità di trattamento (quarto motivo).

Esame dei motivi

14. Il primo motivo è infondato.

15. L’art. 116 cod. proc. civ. prescrive, come regola di valutazione delle prove, quella secondo cui il giudice deve valutarle secondo prudente apprezzamento, a meno che la legge non disponga altrimenti.

16. Il giudice del merito è libero di scegliere le risultanze istruttorie ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti in discussione e di dare liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge. (Cass. SS.UU. 5802 /1998 e 24148/2013; Cass. 18119/2008, 1014/2006, 15355/2004, 1892/2002).

17. Ebbene, nel caso in esame, a fronte della ricostruzione del materiale probatorio contenuta nella sentenza impugnata, il ricorrente non ha chiarito a quale risultanza probatoria la Corte territoriale abbia attribuito valore diverso da quello attribuito dall’ordinamento, e in quali termini e perché la regola del prudente apprezzamento sia stata violata.

18. Non è ravvisabile la violazione dell’art. 115 c.p.c., perchè non è risultato in alcun modo contestato che la Corte territoriale abbia fondato la sua decisione sul materiale probatorio acquisito nel corso del giudizio, nei termini offerti dalle parti.

19. Va infine osservato che, diversamente da quanto opina il ricorrente, l’onere di contestazione concerne le sole allegazioni in punto di fatto della controparte e non anche i documenti da essa prodotti, rispetto ai quali vi è soltanto l’onere di eventuale disconoscimento, nei casi e modi di cui all’art. 214 c.p.c. o di proporre – ove occorra – querela di falso, restando in ogni momento la loro significatività o valenza probatoria oggetto di discussione tra le parti e suscettibile di autonoma valutazione da parte del giudice (Cass. 12748/2016, 6606/2016).

20. L’evidenziata infondatezza del motivo concorre con un profilo di inammissibilità del medesimo. Attraverso la denunciata violazione degli artt. 115 e 116 cod.proc.civ. il ricorrente sollecita una nuova lettura del materiale istruttorio, inammissibile in sede di legittimità (Cass.SSU 24148/2013, 8054/2014; Cass. 1541/2016, 15208/2014, 24148/2013, 21485/2011, 9043/2011, 20731/2007; 181214/2006, 3436/2005, 8718/2005), in ordine alla avvenuta formale attribuzione del doppio incarico.

21. Il secondo motivo è infondato.

22. Il CCNL del comparto relativo al personale del Comparto Università per il quadriennio normativo 2006-2009 e il biennio economico 2006-2007 stipulato il 16.10.2008, dispone al c. 1 dell’art. 71 che il personale inquadrato nella categoria EP (Elevate Professionalità), costituisce una risorsa tanto fondamentale per il perseguimento degli obiettivi delle amministrazioni da giustificare la specifica disciplina normativa ed economica del rapporto di lavoro di tali dipendenti.

23. L’ art. 75 del richiamato CCNL disciplina le modalità di conferimento, di valutazione e di revoca degli incarichi affidati al personale della categoria EP.

24. Esso dispone (c. 1) che “le Amministrazioni conferiscono al personale della categoria EP incarichi comportanti particolari responsabilità gestionali di posizioni organizzative complesse, anche nell’ambito dei dipartimenti universitari, nonché qualificati incarichi di responsabilità amministrative, ivi comprese quelle connesse alle funzioni di segretario di dipartimento, e tecniche, ovvero funzioni richiedenti l’iscrizione ad ordini professionali o, comunque, alta qualificazione e specializzazione” e stabilisce (c.2) che “Gli incarichi di cui al comma 1, fatti salvi quelli conferiti al personale di cui all’art. 64, secondo gli appositi atti convenzionali, sono conferiti dal Direttore amministrativo o da altro organo individuato secondo gli ordinamenti delle Amministrazioni – previa determinazione da parte delle Amministrazioni medesime di criteri generali – per un periodo non superiore a 5 anni, con atto scritto e motivato e possono essere rinnovati con le medesime formalità. Tali criteri generali saranno oggetto di informazione e, a richiesta, di concertazione con i soggetti sindacali di cui all’art. 9 del presente CCNL”.

25. L’art. 75 (c.3) stabilisce che “Per il conferimento degli incarichi le Amministrazioni tengono conto – rispetto alle funzioni ed alle attività da svolgere – della natura e caratteristiche dei programmi da realizzare, dei requisiti culturali e professionali posseduti, delle attitudini, delle capacità professionali e dell’esperienza acquisite dal personale della categoria EP” e precisa (c. 4) che gli incarichi possono essere revocati prima della scadenza con atto scritto e motivato, in relazione ad intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi.

26. La valutazione, procedimentalizzata, dell’attività svolta dai lavoratori inquadrati nella categoria EP è disciplinata nei commi 5 e 6, disposizione quest’ultima che precisa che ” La revoca o la cessazione dell’incarico comporta la perdita della connessa retribuzione accessoria, fermo restando il diritto del dipendente di essere adibito a mansioni previste dalla  categoria di appartenenza, nonché il diritto alla retribuzione di posizione nella misura minima”.

27. Gli incarichi aggiuntivi attribuiti al personale della categoria EP sono disciplinati dal c. 7 del richiamato art. 75, il quale prevede la possibilità che al personale della categoria EP possono formalmente essere conferiti incarichi aggiuntivi dalle amministrazioni in cui prestano servizio o, su designazione delle stesse, da terzi, mentre il c. 10 precisa che “Nell’attribuzione degli incarichi aggiuntivi, le Amministrazioni seguono criteri che tengono conto degli obiettivi, priorità e programmi assegnati al dipendente di categoria EP, del relativo impegno e responsabilità, delle capacità professionali dei singoli, verificando che l’impegno richiesto per l’espletamento degli stessi sia compatibile con lo svolgimento delle funzioni attribuite con il provvedimento di incarico”.

28. Il c. 9 disciplina il trattamento economico che spetta in caso di attribuzione di incarichi aggiuntivi stabilendo che “Allo scopo di remunerare i maggiori oneri e responsabilità del personale della categoria EP che svolge incarichi aggiuntivi, viene corrisposta, in aggiunta alla retribuzione di posizione e di risultato, una quota ai fini del trattamento accessorio in ragione dell’impegno richiesto. Tale quota verrà definita nella contrattazione integrativa in una misura ricompresa tra il 50% e 66% dell’importo disponibile una volta detratti gli oneri a carico dell’Amministrazione.

29. Il trattamento economico dei lavoratori inquadrati nella categoria EP è regolato dall’art. 76 il quale dispone (c.1) che esso è composto “dall’indennità di ateneo, dalla retribuzione di posizione, articolata al massimo su tre fasce, compresa la minima, e dalla retribuzione di risultato. La retribuzione di posizione e di risultato assorbe tutte le competenze accessorie e le indennità, compreso il compenso per il lavoro straordinario e con l’esclusione dell’indennità di ateneo, dell’indennità di rischio da radiazioni, e dei compensi che specifiche disposizioni di legge finalizzano all’incentivazione di prestazioni o risultati del personale”; al c. 2 stabilisce che “importo minimo di posizione di cui al comma 1 è attribuito a tutto il personale appartenente alla categoria EP. Gli importi superiori al minimo di posizione sono attribuiti in corrispondenza dell’affidamento di incarichi correlati a particolari responsabilità gestionali ovvero di funzioni professionali richiedenti l’iscrizione ad albi professionali o comunque alta qualificazione o specializzazione. Ciascuna Amministrazione stabilisce la graduazione della retribuzione di posizione in rapporto a ciascuna tipologia di incarico previamente individuata”.

30. Il c. 3 prevede che “Salvo i casi di revoca dell’incarico per motivi disciplinari, oppure per richiesta del dipendente, il mutamento dell’incarico ne comporta l’attribuzione di un altro equivalente in termini economici, con ciò intendendosi l’attribuzione di un’indennità di posizione variabile in meno, di norma, non oltre il 10%.”

31. Il dato testuale e sistematico delle disposizioni innanzi richiamate, in particolare quelle relative alla attribuzione (commi 1 e 2), alla revoca degli incarichi (commi 4 e 6), alla attribuzione di incarichi aggiuntivi (comma 7) attesta che può verificarsi il caso di dipendenti inquadrati nella categoria EP privi dell’attribuzione degli incarichi di cui all’art. 75 c. 1 e correlativamente di dipendenti EP , ai quali siano conferiti più incarichi di tale tipologia.

32. L’intero assetto negoziale postula, però che a monte della attribuzione dell’incarico e del correlato trattamento economico l’Amministrazione datrice di lavoro abbia individuato gli incarichi che, per le particolari responsabilità gestionali che li connotano / richiedono la “elevata professionalità” dei dipendenti chiamati a disimpegnarli (art. 75 c. 4 nella parte in cui consente la revoca degli incarichi in caso di mutamento degli assetti organizzativi).

33. L’individuazione di tali incarichi rientra, infatti, nell’attività discrezionale dell’Amministrazione la quale deve tener conto delle proprie esigenze organizzative.

34. Al riguardo vanno richiamati i principi ripetutamente affermati da questa Corte nella materia, analoga a quella in esame, relativa al trattamento economico correlato alle “posizioni organizzative (Cass. nn. 4890/2018; 28085/2017; 12724/2017; 12556/2017; 14591/2016; 2550/2015; 11198/2015), secondo i quali il diritto del pubblico dipendente a percepire l’indennità di posizione sorge solo se la P.A. datrice di lavoro ha istituito la relativa posizione.

35. Tanto precisato, le censure che addebitano alla sentenza la violazione degli artt. 75 e 76 del CCNL di Comparto sono infondate perchè in piena coerenza con le disposizioni contrattuali che disciplinano la materia degli incarichi aggiuntivi ed il correlato trattamento economico e dei principi innanzi richiamati, la Corte territoriale ha escluso la fondatezza della domanda volta al pagamento della maggiorazione della indennità di posizione nella misura massima sul rilievo che la struttura organizzativa “contabilità stralcio” in precedenza costituente “settore” era stata declassata a struttura di minore rilevanza e consistenza.

36. La dedotta violazione dell’art. 15 CCI è inammissibile.

37. La giurisprudenza di questa Corte è consolidata nell’affermare che, ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., come modificato dal d.lgs. n. 40 del 2006, la denuncia della violazione e falsa applicazione dei contratti collettivi di lavoro è ammessa solo con riferimento a quelli di carattere nazionale, per i quali è previsto il particolare regime di pubblicità di cui all’art. 47, comma 8, del d.lgs. n. 165 del 2001, mentre i contratti integrativi, attivati dalle amministrazioni sulle singole materie e nei limiti stabiliti dal contratto nazionale, tra i soggetti e con le procedure negoziali che questi ultimi prevedono, se pure parametrati al territorio nazionale in ragione dell’amministrazione interessata, hanno una dimensione di carattere decentrato rispetto al comparto, con la conseguenza che la loro interpretazione è riservata al giudice di merito, ed è censurabile in sede di legittimità soltanto per violazione dei criteri legali di ermeneutica contrattuale ovvero per vizio di motivazione, nei limiti fissati dall’art. 360 n. 5 cod. proc. civ. nel testo applicabile ratione temporis (Cass.4921/2016, 6748/2010, 28859/2008). Canoni interpretativi che il ricorrente ha omesso di indicare.

38. E’ stato, altresì, precisato che a detti contratti non si estende, inoltre, il particolare regime di pubblicità di cui all’art. 47, ottavo comma, del d.lgs. n. 165 del 2001, sicché, venendo in rilievo gli oneri di specificazione e di allegazione di cui agli artt. 366 n. 6 e 369 n. 4 cod. proc. civ., il ricorrente è tenuto a depositarli, a fornire precise indicazioni sulle modalità e sui tempi della produzione nel giudizio di merito, a trascrivere nel ricorso le clausole che si assumono erroneamente interpretate dalla Corte territoriale (Cass. nn.16705, 7981, 7216, 6038, 2709, 95 del 2018). Oneri che l’odierno ricorrente non ha assolto.

39. Il terzo ed il quarto motivo, da trattarsi congiuntamente sono infondati.

40. La censura (terzo motivo) che denuncia la violazione dell’art. 437 c. 2 cod.proc.civ. non si confronta con la sentenza impugnata nella parte in cui la Corte territoriale, pur avendo ritenuto inammissibile perché tardiva la produzione dei documenti relativi alla attribuzione della indennità di posizione ad altri dipendenti, nel merito li ha esaminati evidenziando che si trattava di lavoratori ai quali era stato attribuito un doppio incarico, la cui consistenza non era nemmeno valutabile in quanto si trattava di incarichi risalenti al 2004, epoca antecedente alla riorganizzazione dell’Ateneo ( cfr. punto 4 di questa sentenza).

41. La censura (quarto motivo) che addebita alla sentenza la violazione del principio di parità di trattamento di cui all’art. 45 del D.Lgs. n. 165 del 2001 è priva di pregio perchè la posizione dei dipendenti inquadrati in posizione EP tributari di doppio incarico non è comparabile con quella dell’odierno ricorrente, posto che la Corte territoriale ha accertato che la “gestione stralcio” era stata declassata dalla Amministrazione da settore a mero ufficio, con conseguente inconfigurabilità di doppio incarico.

42. Sulla scorta delle considerazioni svolte, il ricorso va respinto.

43. Non occorre provvedere sulle spese del giudizio di legittimità in quanto l’Università degli Studi di Palermo è rimasta intimata.

44. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.