CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 20 giugno 2018, n. 16259 – L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda. – Responsabilità in solido tra Committente ed appaltatore

Simulazione di un rapporto associativo – Cancellazione dal registro delle imprese della società – Domande proposte dal lavoratore nei confronti di distinte società committenti – Possibilità di configurare un subappalto e di applicare la responsabilità solidale per crediti retributivi e contributivi

Fatti di causa

1. La Corte di Appello di Milano, con sentenza del 24.6.2016, ha respinto l’appello di J.H.F.P. avverso la sentenza del Tribunale della medesima sede che aveva dichiarato la nullità del ricorso introduttivo del giudizio, ritenendo improcedibile la domanda di accertamento della simulazione di un rapporto associativo e di illegittimità del licenziamento (con le conseguenti richieste di condanna) in considerazione della cancellazione dal registro delle imprese della società cooperativa I., datrice di lavoro. Nei confronti delle società E.J. s.p.a. e C.G. s.p.a., capogruppo di C. che avevano stipulato appalti con la società M. s.p.a. per la movimentazione di merci all’interno di un supermercato ed affidato l’esecuzione alla società cooperativa Interaction, la Corte – individuate le diverse domande proposte dal lavoratore nei confronti di dette distinte società (accertamento della simulazione del rapporto societario, illiceità dell’appalto, sussistenza di un rapporto di lavoro direttamente con le società committenti, invalidità del licenziamento intimato dalla cooperativa Interaction con richiesta di ripristino del rapporto nei confronti delle società committenti, richiesta di pagamento di differenze retributive) – ha escluso la possibilità di configurare un subappalto e, quindi, di applicare, con riguardo ai crediti retributivi e contributivi vantati dal P., la responsabilità solidale prevista dall’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003 ed ha poi accertato la genuinità del rapporto di lavoro subordinato intercorso tra il P. e la società cooperativa Interaction e, di conseguenza, l’insussistenza di elementi probatori idonei a rinvenire una illecita interposizione di manodopera.

2. Il lavoratore ricorre per la cassazione di questa sentenza con tre motivi. La società E.J. resiste con controricorso e deposita, in udienza, sentenza dichiarativa del fallimento della società intervenuta in data 11.10.2016. La società C.G. s.p.a. è rimasta intimata.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo il ricorrente denunzia violazione o falsa applicazione degli artt. 29 del d.lgs. 10.9.2003, n. 276 e 1676 cod.civ. nonché della legge n. 1369 del 1960, oltre vizio di motivazione (in relazione all’art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, cod.proc.civ.) avendo, la Corte territoriale, errato nell’escludere la responsabilità solidale delle società E.J. e C. in quanto subappaltanti dell’esecuzione dell’appalto concluso con la società M. s.p.a. il 24.9.2008 in considerazione dell’appartenenza al medesimo gruppo consortile. La Corte avrebbe, inoltre, trascurato gli elementi istruttori che dimostravano la sussistenza di un rapporto diretto, di subordinazione, tra il P. e le due società.

2. Con il secondo motivo il ricorrente denunzia violazione o falsa applicazione degli artt. 23, comma 7, 27, comma 2, 29 del d.lgs. n. 276 del 2003 nonché vizio di motivazione (in relazione all’art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, cod.proc.civ.) avendo, la Corte territoriale, errato nella ricostruzione del materiale probatorio dovendo ritenersi che il controllo del corretto svolgimento dell’appalto da parte delle società consorziate subappaltanti determina l’illiceità dell’appalto. La Corte ha, inoltre, sottovalutato il potere direttivo e di controllo attuato, con modalità vessatorie e discriminatorie, dai responsabili delle società E.J. e C.G. nei confronti del P. come articolato nel ricorso introduttivo del giudizio nonché omesso di considerare che, come esposto nel ricorso introduttivo del giudizio, la società Interaction era stata esclusa dal rischio di impresa concernente l’appalto conferito dalla M. s.p.a.

3. Con il terzo motivo il ricorrente denunzia violazione o falsa applicazione degli art. 27, comma 2 nonché vizio di motivazione (in relazione all’art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, cod.proc.civ.) avendo, la Corte territoriale, disapplicato la disposizione dell’art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 276 del 2003 (che rinvia all’art. 27 del medesimo d.lgs.) che prevede l’imputazione effettiva, al concreto utilizzatore (nel caso di specie, le società consorziate subappaltatrici), dell’intera gestione del rapporto e, in particolare, delle differenze retributive vantate nei confronti della Interaction e del licenziamento illegittimo subito.

4. Preliminarmente va rilevato che l’intervenuta modifica dell’art. 43 l.fall. per effetto dell’art. 41 del d.lgs. n. 5 del 2006, nella parte in cui stabilisce che “l’apertura del fallimento determina l’interruzione del processo”, non comporta l’interruzione del giudizio di legittimità, posto che in quest’ultimo, in quanto dominato dall’impulso d’ufficio, non trovano applicazione le comuni cause di interruzione del processo previste in via generale dalla legge (cfr. Cass. n. 27143 del 2017).

5. Preliminarmente è opportuno richiamare il testo dell’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003 vigente all’epoca del licenziamento del lavoratore, ossia nel febbraio 2009 (considerato che la norma ha subito, dalla data della sua approvazione, numerose modifiche).

6. Il primo motivo di ricorso è fondato.

L’art. 29 citato così come modificato dall’art. 6, commi 1 e 2, del d.lgs. 6.10.2004, n. 251 nonché dall’art.1, comma 911, della legge 27.12.2006, n. 296 era il seguente:

“1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’art. 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.

2. In caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti.

3. L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda.

3-bis. Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell’articolo 27, comma 3-ter. Fermo restando quando previsto dagli articoli 18 e 19, le disposizioni di cui al comma 2 non trovano applicazione qualora il committente sia una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale.

Questa Corte, con particolare riferimento alla tutela riservata ai lavoratori delle ditte appaltatrici o subappaltatrici, ha affermato che.

– i C., quando contrattano con i terzi, operano quali mandatari dei consorziati, per cui le obbligazioni assunte sorgono direttamene in capo al singolo consorziato, senza la necessità della spendita del nome dello stesso (cfr. Cass. n. 16931 del 2014; Cass. n. 3829 del 2001);

– l’assegnazione, da parte del C., dei lavori oggetto dell’appalto all’impresa consorziata costituisce una forma di sub-derivazione del contratto d’appalto;

– la legittimazione passiva del consorzio è stata ritenuta sulla base della qualificazione del negozio di assegnazione in termini di sub-appalto;

– nel caso di subappalto, che altro è se non un contratto “derivato” da altro contratto, trovano applicazione le tutele speciali previste dall’ordinamento ed in particolare quelle speciali previste dall’art. 1676 cod.civ. e dall’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003 a favore dei lavoratori dipendenti dall’impresa dell’appaltatore nei confronti del committente per preservarli dal rischio di inadempimento dell’appaltatore (cfr. Cass. n. 6208 del 2008, Cass. n. 10439 del 2012; Cass. n. 16931 del 2014; Cass. n. 24368 del 2017).

E’ pacifico, in punto di fatto, che i C. E.J. e C.G. hanno sottoscritto contratti d’appalto per la movimentazione di merci che sono stati assegnati alla società consorziata Interaction (datore di lavoro del lavoratore ricorrente, attualmente cancellata dal registro delle imprese).

Pertanto, in relazione ai contratti di appalto stipulati dai C. e poi ceduti all’impresa consorziata Interaction, ed ai fini del rapporto con i lavoratori subordinati di quest’ultima, i C. vanno considerati alla stregua di sub-committenti e la vicenda contrattuale va riguardata come un caso di sub-derivazione dal contratto di appalto, e, quindi, di subappalto; ne consegue l’applicazione della specifica disciplina di tutela in relazione ai diritti dei dipendenti dell’appaltatore (o, come nel caso di specie, dei dipendenti del subappaltatore) ai sensi dell’art. 29 della legge n. 276 del 2003, art. 29 (e dell’art. 1676 cod.civ.), all’interno della cui disciplina garantistica ricade, per le già viste considerazioni.

Invero, la suddetta tutela speciale, in base alla quale i lavoratori dipendenti dell’appaltatore hanno, nei confronti del committente, un’azione diretta allo scopo di conseguire quanto è loro dovuto con riferimento all’attività lavorativa prestata per eseguire l’opera appaltata, si applica anche ai dipendenti del subappaltatore nei confronti del subcommittente o subappaltante, sia in base al criterio di interpretazione letterale, in quanto il contratto di subappalto altro non è che un vero e proprio appalto che si caratterizza rispetto al contratto-tipo solo per essere un contratto derivato da altro contratto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto, sia in considerazione della ratio delle norme, che è ravvisabile nell’esigenza di assicurare una particolare tutela in favore dei lavoratori ausiliari dell’appaltatore, atta a preservarli dal rischio dell’inadempimento di questi – esigenza che ricorre identica nell’appalto e nel subappalto (cfr. con riguardo all’art. 1676 cod.civ., Cass. n. 12048 del 2003).

6. Il secondo ed il terzo motivo di ricorso, che per ragioni di connessione possono essere trattati congiuntamente, sono inammissibili.

A prescindere all’erroneo riferimento del ricorrente al comma 3 anziché al comma 3 – bis dell’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003 vigente ratione temporis, i motivi di ricorso appaiono inammissibilmente formulati, per avere ricondotto sotto l’archetipo della violazione di legge censure che, invece, attengono alla tipologia del difetto di motivazione ovvero al gravame contro la decisione di merito mediante una diversa lettura delle risultanze procedimentali così come accertate e ricostruite dalla Corte territoriale. Né può rinvenirsi un vizio di falsa applicazione di legge, non lamentando, il ricorrente, un errore di sussunzione del singolo caso in una norma che non gli si addice.

In ordine alla lamentata incongruità della motivazione della sentenza impugnata, è stato più volte ribadito che la valutazione delle risultanze probatorie, al pari della scelta di quelle fra esse ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati in via esclusiva al giudice di merito, il quale, nel porre a fondamento del proprio convincimento e della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, nel privilegiare una ricostruzione circostanziale a scapito di altre (pur astrattamente possibili e logicamente non impredicabili), non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere peraltro tenuto ad affrontare e discutere ogni singola risultanza processuale ovvero a confutare qualsiasi deduzione difensiva (cfr. Cass. SS.UU. n. 24148 del 2013, Cass. n. 8008 del 2014). Secondo il novellato testo dell’art. 360 n. 5 (come interpretato dalle Sezioni Unite n. 8053 del 2014 ed applicabile nel caso di specie, trattandosi di sentenza pubblicata dopo l’11.2.2012), tale sindacato è configurabile soltanto qualora manchi del tutto la motivazione oppure formalmente esista come parte del documento, ma le argomentazioni siano svolte in modo “talmente contraddittorio da non permettere di individuarla”.

Nessuna lacuna o contraddizione motivazionale è rinvenibile nella sentenza impugnata che ha coerentemente esposto come gli elementi istruttori non hanno dimostrato “alcuna forma d’interposizione nel rapporto di lavoro da parte della Cooperativa che era l’effettivo datore di lavoro”, non potendosi affermare che sussistessero indici di diretta subordinazione del lavoratore con le società E.J. e C.G. in quanto la società consorziata Interaction utilizzava una propria organizzazione di mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto ed aveva i propri responsabili che, seppur in coordinamento con quelli dei C., davano gli ordini al personale e lo controllavano.

La Corte distrettuale ha fatto corretta applicazione dei principi di diritto affermati da questa Corte che ripetutamente ha rilevato come l’esercizio di un potere di controllo da parte del committente è compatibile con un regolare contratto di appalto e dunque, sotto questo profilo, può ritenersi legittima la predeterminazione da parte del committente anche delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell’opera oggetto dell’appalto che dovranno essere rispettate dall’appaltatore, con la conseguenza che non può ritenersi sufficiente ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al risultato di tali prestazioni, che può formare oggetto di genuino contratto di appalto (Cass. n. 15615 del 2010; Cass. n. 23522 del 2013 con riguardo all’appalto lecito, c.d. endoaziendale, di cui all’art. 3 della legge n. 1369 del 1960).

Le censure sono, inoltre, prospettate con modalità non conformi al principio di specificità dei motivi di ricorso per cassazione, secondo cui parte ricorrente avrebbe dovuto, quantomeno, trascrivere nel ricorso il contenuto del contratto di appalto invocato (nella specie, l’accordo del 24.9.2008 stipulato tra M. s.p.a. e E.J.), fornendo al contempo alla Corte elementi sicuri per consentirne l’individuazione e il reperimento negli atti processuali, potendosi solo così ritenere assolto il duplice onere, rispettivamente previsto a presidio del suddetto principio dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, e dall’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4 (Cass. n. 3224 del 2014; Cass. SS. UU. n. 5698 del 2012; Cass. SS. UU. n. 22726 del 2011).

7. In conclusione, va accolto il primo motivo di ricorso, inammissibili il secondo ed il terzo; la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte di appello di Milano in diversa composizione che dovrà procedere all’accertamento dell’eventuale debito vantato, ai sensi dell’art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276 del 2003, dal lavoratore nei confronti delle società E.J. s.p.a. e C.G. s.p.a., sulla base delle allegazioni e dei mezzi di prova dedotti nel ricorso introduttivo del giudizio, nonché alla determinazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo di ricorso, inammissibili il secondo ed il terzo motivo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Milano in diversa composizione.