CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 29 maggio 2019, n. 14682 – Si applica la sanzione della nullità in caso di difetto di forma scritta del contratto di somministrazione e della causale dell’assunzione nella somministrazione a tempo determinato

Call center – Sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato – Indicazione formale della causale dell’assunzione nella somministrazione a tempo determinato

Fatti di causa

1. Il Tribunale di Napoli, in accoglimento della domanda proposta da D. M., M. P. e A. F., aveva dichiarato la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato dei predetti con T. I. s.p.a. a far data dal 29.5.2007 e condannato quest’ultima al pagamento, in favore degli stessi, dell’’indennità risarcitoria ai sensi dell’art. 32 I. 183/2010 pari a 12 mensilità, sul presupposto che la causale del contratto di somministrazione, ricondotta all’aumento temporaneo delle attività nel cali center cui i ricorrenti erano stati addetti, non aveva subito alcuna variazione nel periodo oggetto del contratto di lavoro.

2. La Corte di appello partenopea, con sentenza del 15.7.2014, in riforma della decisione impugnata, accoglieva l’appello principale della T. I. e rigettava per l’effetto la domanda dei lavoratori, respingendo il gravame incidentale proposto da questi ultimi.

3. Osservava che l’onere di indicazione formale della causale dell’assunzione nella somministrazione a tempo determinato era venuto meno a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 5 d. lgs. 251/2004, il quale aveva disposto che la sanzione di nullità fosse limitata alla sola ipotesi di mancata stipula del contratto di somministrazione in forma scritta e non anche a quella di mancata indicazione delle ragioni di carattere tecnico produttivo ed organizzativo o sostitutivo del ricorso alla somministrazione, e che l’applicazione dell’istituto della somministrazione di manodopera non poteva essere limitato al di là di quanto stabilito dalla legge, considerato che l’art. 20, comma 4, d. lgs. 276/2003 ne consentiva l’utilizzo anche a fronte di ragioni tecniche produttive organizzative o sostitutive riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore. Il discrimine tra ipotesi legittime ed illegittime di ricorso alla somministrazione temporanea poteva essere individuato nel concetto di temporaneità dell’esigenza posta a fondamento del contratto, non potendo sostenersi, tuttavia, che il ricorso alla somministrazione di manodopera fosse ammesso solo in ipotesi di specifica previsione della durata delle esigenze tecniche produttive ed organizzative.

4. Nel caso considerato, in cui la causale era “Gestione delle attività di cali center in relazione alle esigenze di carattere organizzativo connesse al riassetto societario del gruppo T.” non poteva, secondo la Corte, operarsi una valutazione di genericità della causale e ciò comportava l’infondatezza della doglianza espressa in sede di appello incidentale dai lavoratori anche quanto alle censure relative all’applicabilità dell’art. 32, comma 5, I. 183/2010 e delle domande di inquadramento superiore e corresponsione dei premi di produttività.

5. la Corte evidenziava che, in ogni caso, le circostanze dedotte in relazione alla crescita esponenziale del servizio cali center 119 da coprire con il trasferimento di personale, posticipato tuttavia per difficoltà aziendali, avevano trovato piena conferma nella deposizione del teste I. e riteneva che non poteva pretendersi che, in mancanza di una carenza di organico, la società assumesse stabilmente lavoratori che dopo poco si sarebbero rivelati in esubero e che il mero protrarsi nel tempo delle suindicate esigenze organizzative non dimostrasse la fittizietà delle stesse.

6. Di tale decisione domandano la cassazione D. M. ed i due litisconsorti, affidando l’impugnazione a tre motivi, illustrati nella memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c, cui resiste, con controricorso, la T. La G. Group s.p.a è rimasta intimata.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo, si denunziano violazione e falsa applicazione dell’art. 434 c.p.c., per avere il giudice del gravame respinto la eccezione formulata dagli appellati con richiamo a tale norma, pur nell’assenza di ogni indicazione nell’atto di appello dei passi specifici della sentenza di primo grado oggetto di gravame e di specifica confutazione della ricostruzione del fatto contenuta nella sentenza di primo grado.

2. Con il secondo motivo, i ricorrenti ascrivono alla decisione impugnata violazione e falsa applicazione degli artt. da 20 a 28 del d. lgs. 276/2003, per avere la Corte territoriale, partendo dalla modifica dell’art. 21, comma 4, ritenuto che le ragioni di carattere tecnico produttivo organizzativo o sostitutivo non debbano più essere inserite nel contratto di somministrazione a pena di nullità, perché non sarebbero più coperte dal vincolo di forma. Si contesta, in particolare, che la Corte di appello abbia utilizzato la prova testimoniale per superare lo sbarramento della normativa laddove ha di fatto ritenuto che non vi fosse in alcun modo l’obbligo di indicare nel contratto di somministrazione le ragioni del ricorso alla stessa, ritenendo colmabile tale lacuna con la prova ex post dell’esistenza di una qualunque motivazione, ancorché non dedotta nel contratto o diversa da quella indicata e, comunque, non effettiva, come era emerso nel corso del giudizio di primo grado.

3. Con il terzo motivo, i lavoratori deducono, ai sensi dell’art. 360, n. 5, c.p.c., l’omesso esame di fatti decisivi relativi ad ulteriori e diverse ipotesi di nullità del contratto di somministrazione con il conseguente instaurarsi di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. In particolare, assumono che la Corte di Napoli non si è pronunciata su: 1) illegittimità dell’apposizione del termine al contratto di lavoro; 2) mancata indicazione dei rischi sul posto di lavoro; 3) mancata indicazione del numero dei lavoratori assunti in somministrazione; 4) mancanza di collegamento tra la motivazione addotta e le singole assunzioni degli attuali ricorrenti.

4. Il primo motivo è inammissibile per difetto di specificità: infatti, anche quando vengano denunciati, con il ricorso per cassazione, errores in procedendo, in relazione ai quali la Corte di cassazione è giudice del fatto, resta preliminare la questione di ammissibilità del motivo, dovendo lo stesso rispettare i criteri di cui agli artt. 366 nr. 6 e 369 nr. 4 cod. proc. civ.; nel caso di specie, i ricorrenti hanno omesso di riportare le parti essenziali (recte i motivi) dell’atto di appello in relazione alle quali denunciano la inesatta formulazione. In mancanza di tale specificazione è precluso al Collegio l’esame dei mossi rilievi (cfr., ex plurimis, Cass. nr. 7406 del 2017).

5. La censura di cui al secondo motivo non pone propriamente la questione del grado di specificità della causale in relazione alla quale, in particolare, si sono pronunciate, da ultimo, tra le altre, Cass. 26670/2018 e Cass. n. 5372 del 2018, valorizzando una indicazione delle ragioni sottese al ricorso alla somministrazione che sia assistita da un grado dì specificazione tale da consentire di verificare se esse rientrino nella tipologia cui è legata la legittimità del contratto, “non essendo all’uopo necessario scendere in ulteriore dettaglio”, e da rendere pertanto possibile il riscontro della loro effettività, ma affronta la questione della indicazione nel contratto di somministrazione delle ragioni di carattere tecnico produttivo organizzativo o sostitutivo;

6. Si ritiene, in consonanza con precedenti specifici di questa Corte, intervenuti in controversie a parti invertite (in cui la ricorrente era T.) in relazione a vicenda sostanzialmente analoga (adibizione a cali center in relazione al protrarsi di esigenze attinenti a riassetto organizzativo di T.) di adottare una interpretazione della normativa difforme da quella fatta propria dalla Corte del merito (V., in particolare: Cass. 23606/2018 – motivaz. sul II motivo – e Cass. 22381/2018, che hanno ritenuto che non fosse stato sufficientemente esplicitato nel contratto per quali ragioni per la gestione del cali center occorresse il ricorso al lavoro somministrato, né in cosa consistesse il riassetto societario indicato, ovvero il periodo temporale di riferimento).

7. Nel caso scrutinato ci si sofferma in modo più puntuale sulla portata della modifica introdotta dall’art. 5 d. lgs. 251/2004, che, tuttavia, anche nelle decisioni menzionate costituiva il riferimento normativo applicabile per essere le fattispecie dedotte ricadenti nell’ambito di vigenza della norma indicata.

8. La portata della modifica normativa è stata affrontata specificamente dalle recenti decisioni Cass. 272/2019 e 197/2019, che hanno evidenziato le ragioni, di seguito indicate, per le quali deve ritenersi che continui ad essere necessaria la precisazione nel contratto delle ragioni che consentono la somministrazione a tempo determinato.

9. E’ stato al riguardo rilevato che l’art. 21, u.c., dopo le modifiche apportate dal D.Lgs. n. 251 del 2004, prevede espressamente la sanzione della nullità in caso di difetto di forma scritta del contratto di somministrazione, essendo stato eliminato il riferimento agli elementi di cui alle lettere a), b), c), d), ed e), del comma 1, la cui mancanza nell’atto scritto era, nella versione originaria, espressamente contemplata quale causa della nullità comminata dall’ultimo comma; il riferimento ai suddetti elementi è rimasto nel successivo art. 27, comma 1, secondo cui quando la somministrazione di lavoro sia avvenuta al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui ai precedenti art. 20, e art. 21, comma 1, lett. a), b), c), d) ed e), il lavoratore può chiedere in via giudiziaria la costituzione d’un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore con effetto dall’inizio della somministrazione.

10. In base ad una lettura sistematica delle disposizioni appena richiamate, è stato ritenuto che le stesse impongano l’indicazione nel contratto di somministrazione delle ragioni dell’utilizzazione di lavoratori a tempo determinato e che sia necessaria l’esplicitazione delle stesse nella loro fattualità, in modo da rendere chiaramente percepibile l’esigenza addotta dall’utilizzatore e il rapporto causale tra la stessa e l’assunzione del singolo lavoratore somministrato. Ciò in quanto dal punto di vista logico, in tanto è possibile una verifica sulla effettiva sussistenza della causale in quanto questa risulti esplicitata e descritta in maniera specifica e con riferimento ad elementi fattuali suscettibili di riscontro.

11. A conforto di una tale esegesi della modifica normativa, è stato richiamato quanto già evidenziato da questa Corte (Cass. n. 17540 del 2014), sulla possibilità che il contratto di somministrazione possa tacere, puramente e semplicemente, le ragioni della somministrazione a tempo determinato riservandosi di enunciarle solo a posteriori in ragione della convenienza del momento, possibilità esclusa sul rilievo che in tal modo si vanificherebbe in toto l’impianto della legge e che l’omissione sarebbe indice inequivocabile di frode alla legge o di deviazione causale del contratto, entrambe sanzionate con la nullità. Sarebbe infatti svuotata di contenuto ogni verifica sulla effettività della causale ove questa potesse essere non indicata o solo genericamente indicata nel contratto.

12. La sanzione di nullità per l’omessa o generica indicazione della causale della somministrazione a tempo determinato è stata ritenuta insita nella logica del sistema, come confermato dalla previsione all’art. 21, comma 1, lett. c), dell’indicazione della causale tra gli elementi che devono risultare dal contratto in forma scritta. D’altro canto, se non si versasse in ipotesi di nullità, non avrebbe senso consentire al lavoratore l’azione per ottenere la costituzione del rapporto, ab origine, alle dipendenze dell’utilizzatore (cosi Cass. 17540/2014).

13. E’ stato osservato che, ammessa la categoria degli elementi naturali del negozio (anche se autorevole dottrina ritiene debba parlarsi solo di effetti naturali), è innegabile che essi siano tali solo se derogabili dalle parti, laddove nessuno dei citati elementi è derogabile dalla volontà delle parti, nel senso che esse non potrebbero mai, ad esempio, escludere che il lavoratore debba eseguire la propria prestazione presso una data impresa utilizzatrice o lasciarne libera la scelta da parte dell’impresa fornitrice, perché ciò produrrebbe una palese alterazione causale del negozio.

14. In linea con i tratti identificativi del contratto di somministrazione delineati da questa Corte in precedenti decisioni (v., in particolare, Cass. n. 21001 del 2014) con riferimento alle finalità della Direttiva n. 2008/104/CE ed alla progressiva divaricazione degli istituti del contratto di lavoro a tempo determinato e della somministrazione di lavoro a tempo determinato (sul punto cfr. anche sentenza della Corte di Giustizia dell’11.4.2013, C- 290/12), è stato attribuito alle ragioni di cui all’art. 20, comma 4, D.Lgs. n. 276 del 2003 “il significato loro proprio, di presupposti giustificativi oggettivi ed effettivamente sussistenti, distinguendo significato e ratio delle norme relative al contratto a termine ed a quello della somministrazione, non richiedendo che l’enunciazione delle ragioni risponda a quel livello di dettaglio proprio del primo tipo di contratto”.

15. Si è ritenuto quindi di valorizzare “una indicazione delle ragioni sottese al ricorso alla somministrazione, che sia assistita da un grado di specificazione tale da consentire di verificare se esse rientrino nella tipologia cui è legata la legittimità del contratto e da rendere pertanto possibile il riscontro della loro effettività. In tal senso è stato precisato che l’indicazione non può essere tautologica, né può essere generica, dovendo esplicitare, onde consentirne lo scrutinio in sede giudiziaria, il collegamento tra la previsione astratta e la situazione concreta (cfr. Cass. n. 8021 del 2013; Cass. n. 15610 del 2011)”.

16. Per quanto fin qui evidenziato, oltre alla forma scritta, deve ritenersi necessaria, per coerenza sistematica con altre disposizioni di legge, anche l’indicazione degli elementi di cui al D. Lgs. n. 276 del 2003, art. 21, comma 1, lett. a), b), c), d) ed e). Tuttavia, dovendo pur sempre attribuirsi un qualche significato alla modifica normativa di cui all’art. 5 d. lgs. 251/2004, la sua portata deve intendersi riferita unicamente alle conseguenze sanzionatone, che non possono che essere quelle di cui all’art. 27, 1 comma. In sostanza, il legislatore, pur confermando la disposizione che prevede che le ragioni siano indicate nel contratto, (art. 21, 1 comma, d. lgs. 276/2003: “c) i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell’articolo 20;”), ha inciso in termini modificativi della precedente disposizione unicamente sul piano delle conseguenze sanzionatone, prevedendo che la mancata indicazione non determina l’automatica nullità del contratto, ciò che consentirebbe, in sede giudiziale, la mera declaratoria della stessa, con effetti ex tunc, ma, in coerenza con l’eliminazione della previsione di nullità (all’art. 21, comma 4, d. lgs. 276/03) per omessa specificazione degli elementi di cui alle lettere a), b), c), d), ed e), del comma 1 dell’art. 21 d. lgs. 276/2003, ha ritenuto operante la conseguenza sanzionatoria di cui all’art. 27, comma 1, d. lgs cit..

17. Quest’ultima disposizione, con evidente diversità di previsione rispetto a quanto enunciato dall’art. 21, comma 4, si riferisce a sentenza con valore costitutivo, che dispone l’instaurazione del rapporto con l’utilizzatore, sia pure con effetti dall’ inizio della somministrazione (“Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione”).

18. In definitiva, la mancata specificazione in contratto delle ragioni della somministrazione a tempo determinato rende di per sé palese che la somministrazione di lavoro sia avvenuta al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e) (art. 27 co. 1 d. lgs cit.), creando una presunzione di violazione dello schema legalmente previsto di una valida somministrazione, con le conseguenze sanzionatone citate, rendendo superfluo anche il controllo di effettività, per essere il discostamento dai limiti e dalle condizioni suddetti in re ipsa.

19. L’esame condotto dalla Corte di appello di Napoli, che interpreta la soppressione della previsione di nullità comminata dall’ultimo comma dell’art. 21 d. lgs 276/03 nel senso di ritenere consentita l’enunciazione delle ragioni e degli elementi di cui alle lettere a), b), c), d), ed e) del comma 1 della norma anche in sede di costituzione in giudizio o nel corso dello stesso, senza la preventiva indicazione in sede contrattuale, deve pertanto considerarsi in difformità con il risultato della descritta esegesi sistematica.

20. L’accoglimento del secondo motivo rende superfluo l’esame del terzo, che deve ritenersi assorbito;

21. La sentenza va, pertanto, cassata in relazione al motivo accolto, e la causa va rinviata alla Corte di appello di Napoli, in diversa composizione, che provvederà a nuovo esame alla stregua dei principi indicati, nonché alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il secondo motivo, dichiarato inammissibile il primo motivo ed assorbito il terzo, cassa la decisione impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.