CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 30 ottobre 2019, n. 27919 – In tema di omissioni contributive, il presupposto dell’azione risarcitoria attribuita al lavoratore dall’art. 2116 c.c. sia costituito dall’intervenuta prescrizione del credito contributivo

Rapporto di lavoro – Inferiore inquadramento – Minore contribuzione – Danno pensionistico – Accertamento

Fatto

Con sentenza del 12 settembre 2016, la Corte d’appello di Torino rigettava le domande di A. S. G. (dipendente dal 18 giugno 2004 al 1° luglio 2008 di T. S. s.c.ar.l. e quindi fino al 31 dicembre 2010 della società scissa T. S. N. s.c.ar.l. nei confronti delle quali aveva ottenuto, con sentenza del Tribunale di Torino 17 dicembre 2012 n. 3870 in giudicato, il riconoscimento del V livello multiservizi e la condanna al pagamento di € 18.581,37 per differenze retributive, di cui € 3.093,88 a titolo di T.f.r.) di condanna delle due società al pagamento, in proprio favore a titolo di risarcimento del danno pensionistico, della somma di € 108.457,21 conseguente alla minor contribuzione versata per l’inferiore inquadramento di III livello applicato, oltre che dell’indennità di reperibilità che le sarebbe spettata e della restituzione della quota associativa, per un importo complessivo di € 119.852,21: così riformando la sentenza di primo grado, che aveva condannato le società in solido al pagamento della somma di € 66.742,90 e T. S. N. s.c.ar.l. della somma di € 53.109,31, oltre accessori dalle singole scadenze al saldo.

In via preliminare, la Corte territoriale negava la novità, opposta dalla lavoratrice, del dedotto difetto di prova (oggetto di censura delle società cooperative) della derivazione dalle differenze retributive di un maggior onere contributivo (per la determinazione in misura fissa della contribuzione per i soci di cooperativa, ai sensi dell’art. 4 d.p.r. 602/1970) per la prima volta in appello, siccome questione già sostanzialmente contenuta nella loro originaria memoria in primo grado, ancorché senza esplicitazione della suindicata normativa: e perciò difesa di mero diritto, non comportante nuovi presupposti di fatto.

Nel merito, chiarito l’esercizio dalla lavoratrice (titolare di pensione con decorrenza dal 1° gennaio 2011) dell’azione risarcitoria (per il danno procurato dal datore di lavoro, che non abbia corrisposto i contributi dovuti, per la perdita totale o parziale della prestazione, quando il credito contributivo dell’ente previdenziale sia prescritto) ai sensi dell’art. 2116, secondo comma c.c. (e non di quella diversa di costituzione dal datore, che abbia omesso il versamento dei contributi ormai prescritti, della rendita vitalizia ai sensi dell’art. 13 I. 1338/1962), la Corte d’appello subalpina accertava, tramite audizione e relazione scritta di funzionario dell’Inps e successiva C.t.u., l’ininfluenza delle differenze retributive riconosciute alla lavoratrice fino al 31 dicembre 2006 (per il versamento dei contributi sulla retribuzione convenzionale) e successivamente secondo il generale regime di imponibilità: con una liquidazione effettiva dall’Inps, nell’erogazione della pensione dal 1° gennaio 2011, di un importo (€ 1.215,00) superiore a quello rideterminato sulla base delle differenze retributive riconosciute (€ 1.153,00). Sicché, nessun danno risarcibile ella aveva subito.

Con atto notificato il 6 febbraio 2017, la lavoratrice ricorreva per cassazione con tre motivi, illustrati da memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c., cui resistevano le due società cooperative con unico controricorso.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo, la ricorrente deduce violazione dell’art. 437, secondo comma c.p.c., anche come nullità della sentenza, per la novità di deduzione dalle società cooperative del difetto di prova della derivazione dalle differenze retributive di un maggior onere contributivo (per la determinazione in misura fissa della contribuzione per i soci di cooperativa, ai sensi dell’art. 4 d.p.r. 602/1970) per la prima volta in appello, esclusa dalla Corte territoriale per avere erroneamente ritenuto la questione già sostanzialmente contenuta nell’originaria memoria in primo grado, ancorché senza esplicitazione della suindicata normativa.

2. Con il secondo, ella deduce violazione degli artt. 1218, 2935, 2946 c.c. in relazione all’art. 2116 c.c., per avere la Corte territoriale, sia pure dopo avere esattamente qualificato l’azione della lavoratrice come risarcitoria ai sensi dell’art. 2116, secondo comma c.c. (per danno procuratole dalle cooperative datrici, non aventi corrisposto i contributi dovuti, a causa della perdita totale o parziale della prestazione, quando il credito contributivo dell’ente previdenziale sia prescritto) e correttamente computato la pensione fino al 31 dicembre 2006 sulla base delle retribuzioni convenzionali, tuttavia escluso l’esistenza del danno pensionistico per il periodo 2008 – 2013, per la possibilità ancora di recupero dall’Inps (in pendenza della prescrizione decennale decorrente dal 15 luglio 2013, di formazione del giudicato sulla sentenza di accertamento del miglior livello retributivo contrattuale) dei maggiori contributi non versati dal datore di lavoro per effetto del riconoscimento alla lavoratrice di una migliore qualifica. E pertanto con assunto contraddittorio di prescrizione del proprio diritto al danno pensionistico.

3. Con il terzo, la ricorrente deduce violazione degli artt. 1, 2, 3 e 4 d.lg. 423/2001, per esclusione della possibilità di determinazione delle somme dovute alla lavoratrice dal 1° gennaio 2007 in poi, per adozione del generale regime di imponibilità, note essendo le maggiori somme dovute alla lavoratrice dalla sentenza del Tribunale di Torino 17 dicembre 2012 n. 3870 in giudicato, che le aveva riconosciuto il V livello multiservizi e condannato le cooperative datrici al pagamento di € 18.581,37 per le conseguenti differenze retributive: così come individuate dal primo giudice per l’intero periodo lavorato (dal 18 giugno 2004 al 31 dicembre 2010) e da riparametrare per il solo periodo 1° gennaio 2007 – 31 dicembre 2010.

4. Il primo motivo, relativo a violazione dell’art 437, secondo comma c.p.c. anche come error in procedendo per esclusione di novità della deduzione dalle società cooperative della questione suindicata, è infondato.

4.1. La Corte subalpina ha correttamente escluso la novità della censura, per la tempestiva eccezione dalle due cooperative, con la memoria di costituzione in primo grado, che “il danno asseritamente subito dalla ricorrente è inferiore a quello indicato. Solo l’Inps, soggetto alla posizione, può dichiarare se e quale sia il danno arrecato alla posizione previdenziale della ricorrente” (così al p.to 1.3. della comparsa 7 aprile 2014, nella trascrizione a pg. 6 del ricorso): così deducendo il presupposto di fatto della contestazione anche dell’an della spettanza del risarcimento del danno pensionistico, poi integrato in diritto dalla citazione della pertinente normativa, con una mera difesa nell’atto di appello (come ritenuto dall’ultimo capoverso di pg. 7 al primo di pg. 8 della sentenza).

4.2. Ed infatti, nel rito del lavoro la preclusione in appello di un’eccezione nuova sussiste nel solo caso in cui la stessa, essendo fondata su elementi e circostanze non prospettati nel giudizio di primo grado, abbia introdotto in secondo grado un nuovo tema d’indagine, così alterando i termini sostanziali della controversia e determinando la violazione del principio del doppio grado di giurisdizione (Cass. 5 febbraio 2013, n. 2641; Cass. 15 marzo 2016, n. 5051; con specifico riferimento alla prospettazione da parte dell’INPS del corretto criterio giuridico di ricalcolo della pensione di reversibilità, non integrante un’eccezione in senso stretto ma una mera difesa, in quanto attinente ai fatti costitutivi del diritto rivendicato: Cass. 19 luglio 2018, n. 19274).

5. Anche il secondo motivo, relativo a violazione delle norme suindicate per contraddittoria ed erronea individuazione dei requisiti dell’azione della lavoratrice correttamente qualificata risarcitoria ai sensi dell’art. 2116, secondo comma c.c., è infondato.

5.1. La Corte territoriale non ha affermato la prescrizione del diritto della lavoratrice ad ottenere il ristoro del danno pensionistico (come al terzultimo capoverso di pg. 13 del ricorso), ma, in conseguenza della possibilità da parte dell’Inps di recuperare ancora i contributi per la pendenza del periodo decennale di prescrizione, decorrente dalla formazione del giudicato sulla sentenza del Tribunale di Torino 17 dicembre 2012 n. 3870 dal 15 luglio 2013 (e pertanto non essendosi ancora verificato il requisito dell’azione risarcitoria ai sensi dell’art. 2116, secondo comma c.c. della prescrizione di un tale diritto dell’Inps), che “il danno pensionistico resta pertanto escluso per il periodo 2008 – 2013” (così al quarto e quinto alinea di pg. 16 della sentenza): sicché, non è incorsa in alcuna contraddizione.

5.2. Ed è noto che, in tema di omissioni contributive, il presupposto dell’azione risarcitoria attribuita al lavoratore dall’art. 2116 c.c. sia costituito dall’intervenuta prescrizione del credito contributivo, poiché, una volta che si siano realizzati i requisiti per l’accesso alla prestazione previdenziale, tale situazione determina l’attualizzarsi per il lavoratore del danno patrimoniale risarcibile, consistente nella perdita totale del trattamento pensionistico ovvero nella percezione di un trattamento inferiore a quello altrimenti spettante (Cass. 4 giugno 1988, n. 3790; Cass. 30 ottobre 2018, n. 27660; Cass. 7 febbraio 2019, n. 3661).

6. Dalle superiori argomentazioni, assorbenti l’esame del terzo motivo, discende allora il rigetto del ricorso, con la regolazione delle spese del giudizio secondo il regime di soccombenza.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la lavoratrice alla rifusione, in favore delle controricorrenti, delle spese del giudizio, che liquida in € 200,00 per esborsi e € 5.000,00 per compensi professionali, oltre rimborso per spese generali 15% e accessori di legge.

Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.p.r. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis, dello stesso art. 13.