CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 31 luglio 2019, n. 20722 – Ove il dipendente venga chiamato a svolgere le mansioni proprie di una posizione organizzativa, previamente istituita dall’ente, e ne assuma tutte le connesse responsabilità – la mancanza o l’illegittimità del provvedimento formale di attribuzione non esclude il diritto a percepire l’intero trattamento economico corrispondente alle mansioni di fatto espletate, ivi compreso il trattamento di carattere accessorio, che è comunque diretto a commisurare l’entità della retribuzione alla qualità della prestazione resa

Personale di Enti pubblici – Trattamento economico corrispondente alle mansioni di fatto espletate – Differenze retributive – Superiore posizione economica – Conferimento formale della posizione organizzativa previa apposita procedura concorsuale – Mancanza o l’illegittimità del provvedimento formale di attribuzione non esclude il diritto al trattamento economico corrispondente

Fatti di causa

1. La sentenza attualmente impugnata (depositata il 26 novembre 2013) respinge l’appello proposto dall’INPS avverso la sentenza n. 223/2010 del Tribunale di Udine che aveva accolto – previa dichiarazione di nullità, per contrasto con norme imperative (art. 52 d.lgs. n. 165 del 2001) dell’art. 6 dell’Accordo Quadro 22 ottobre 2001 – il ricorso di G.R. all’epoca dei fatti dipendente dell’INPS addetta alla sede di Udine con attribuzione, da ultimo, della posizione economica C3, volto ad ottenere le differenze retributive connesse all’avvenuto svolgimento delle mansioni proprie di “ottimizzatore dell’area vigilanza”, riconducibili alla superiore posizione economica C4, ivi comprese l’indennità di posizione organizzativa e quella di responsabilità specifica, di cui agli artt. 17 e 32 CCNL 1998-2001.

La Corte d’appello di Trieste, dopo aver rilevato che dall’istruttoria svolta era risultato confermato lo svolgimento delle suddette mansioni superiori, giunge a tale conclusione affermando che – come già rilevato dal primo giudice – in base all’art. 36 Cost. che ha ricevuto attuazione nell’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001 in caso di svolgimento di mansioni superiori il lavoratore ha diritto all’attribuzione del trattamento retributivo proprio delle mansioni svolte nella sua interezza, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità e senza che possa farsi riferimento all’esigenza del superamento di procedure selettive.

2. Il ricorso dell’INPS domanda la cassazione della sentenza per un unico, articolato motivo; resiste, con controricorso, G.R.

Ragioni della decisione

I – Sintesi dei motivi di ricorso

1. Con l’unico motivo di ricorso l’INPS denuncia, in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione delle seguenti disposizioni: art. 52 d.lgs. n. 165 del 2001; artt. 17, 18, 24 e 32 CCNL per il personale del Comparto Enti pubblici non economici per gli anni 1998-2001; art. 6 dell’Accordo Quadro in materia di mansioni superiori del 22 ottobre 2001; art. 1362 cod. civ., in relazione agli artt. 17 e 18 del CCNI per l’anno 2000 (Accordo integrativo di Ente); art. 36 Cost.

Si contesta la sentenza nella parte in cui ha riconosciuto alla dipendente anche le due indennità di posizione organizzativa e di responsabilità specifica unitamente alle spettanti differenze stipendiali tra livello di appartenenza (C3) e livello proprio delle mansioni svolte (C4), da intendere come comprensive del solo “stipendio tabellare” con la “indennità integrativa speciale”, come confermato dall’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dalle norme contrattuali richiamate.

Si rileva che l’indennità di posizione non viene corrisposta automaticamente neppure a coloro che sono inquadrati in C4 in quanto la relativa attribuzione presuppone il conferimento formale della posizione organizzativa previa apposita procedura concorsuale, situazione che non ricorre nella specie.

La suddetta indennità, quindi, in quanto correlata ad un incarico temporaneo e revocabile, non può essere apprezzata ai fini del giudizio di proporzionalità e sufficienza di cui all’art. 36 Cost. e conseguentemente non può essere rivendicata in caso di svolgimento delle funzioni in via di mero fatto.

Viene richiamata la disciplina dettata dall’Accordo quadro del 22 ottobre 2001 (e dall’art. 24 del CCNL 1998/2001), della quale la Corte d’appello ha confermato la dichiarazione di nullità, già emessa dal primo giudice per aver previsto, in caso di svolgimento di fatto di mansioni superiori dirigenziali, il diritto del dipendente alle sole differenze relative al trattamento economico tabellare ed all’indennità integrativa speciale, con esclusione di ogni voce retributiva del trattamento accessorio

II – Esame delle censure

2. Il ricorso è infondato e va rigettato, in continuità con l’orientamento già espresso da questa Corte, di rigetto di analoghi ricorsi proposti dall’INPS in fattispecie non dissimili da quelle oggetto di causa (Cass. n. 18812/2018, Cass. 11842/2018, Cass. 8141/2018, Cass. n. 13453/2016 e Cass. n. 13579/2016; i medesimi principi sono stati affermati, in relazione al Comparto degli enti di cui all’art. 70 del d.lgs. n. 165/2001, da Cass. n. 21524/2016 e Cass. n. 22470/2016).

Con le richiamate pronunce, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., si è evidenziato, sulla base dei principi affermati dalle Sezioni Unite con le sentenze n. 25837 dell’11 dicembre 2007 e n. 3814 del 16 febbraio 2011, che – ove il dipendente venga chiamato a svolgere le mansioni proprie di una posizione organizzativa, previamente istituita dall’ente, e ne assuma tutte le connesse responsabilità – la mancanza o l’illegittimità del provvedimento formale di attribuzione non esclude il diritto a percepire l’intero trattamento economico corrispondente alle mansioni di fatto espletate, ivi compreso il trattamento di carattere accessorio, che è comunque diretto a commisurare l’entità della retribuzione alla qualità della prestazione resa.

A detto orientamento il Collegio intende dare continuità, posto che la fattispecie non è dissimile da quella nella quale viene in rilievo l’assegnazione di fatto a mansioni dirigenziali, per la quale si è ritenuta spettante la retribuzione di posizione, anche in assenza di atti formali, in quanto collegata «al livello di responsabilità conseguente alla natura dell’incarico, all’impegno richiesto, al grado di rilevanza, alla collocazione istituzionale dell’ufficio» (Cass. 10 giugno 2014, n. 13062 che richiama in motivazione la citata Cass. S.U. n. 3814/2011), dati, questi, che non possono non rilevare ai fini del giudizio di proporzionalità di cui all’art. 36 Cost., del quale l’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 costituisce attuazione.

2.1. La portata applicativa del principio non può essere limitata al solo caso in cui le mansioni superiori vengano svolte in esecuzione di un provvedimento di assegnazione, ancorché nullo.

Questa Corte (vedi: Cass. n. 22470/2016, che richiama Cass. S.U. 11 dicembre 2007, n. 25837), facendo riferimento alla giurisprudenza della Corte costituzionale in materia, ha rilevato come l’obbligo di integrare il trattamento economico del dipendente nella misura della qualità del lavoro effettivamente prestato prescinda dalla eventuale irregolarità dell’atto o dall’assegnazione formale a mansioni superiori e come il mantenere, da parte della Pubblica Amministrazione, il dipendente nello svolgimento di mansioni superiori, oltre i limiti prefissati per legge, determini una mera illegalità, che però non priva il lavoro prestato della tutela collegata al rapporto – ai sensi dell’art. 2126 cod. civ. e, tramite detta disposizione, dell’art. 36 Cost. – perché non può ravvisarsi nella violazione della mera legalità quella illiceità che si riscontra, invece, nel contrasto “con norme fondamentali e generali e con i principi basilari pubblicistici dell’ordinamento”, e che, alla stregua della citata disposizione codicistica, porta alla negazione di ogni tutela del lavoratore (Corte Cost. sentenza n. 296 del 1990, attinente ad una fattispecie relativa al trattamento economico del personale del Servizio sanitario nazionale in ipotesi di affidamento di mansioni superiori in violazione del disposto dell’art. 29, comma 2, del d.P.R. n. 761 del 1979).

La Corte Costituzionale ha ripetutamente affermato l’applicabilità anche al lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni dell’art. 36 Cost., nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato, non ostando a tale riconoscimento, a norma dell’art. 2126 cod. civ., l’eventuale illegittimità del provvedimento di assegnazione del dipendente a mansioni superiori rispetto a quelle della qualifica di appartenenza (vedi: Corte Cost. sent n. 57/1989, n. 296/1990, n. 236/1992, n. 101/1995, n. 115/2003, n. 229/2003).

Le uniche ipotesi in cui può essere disconosciuto il diritto alla retribuzione superiore devono essere circoscritte ai casi in cui l’espletamento di mansioni superiori sia avvenuto all’insaputa o contro la volontà dell’Ente (invito o proibente domino) oppure allorquando sia il frutto della fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente (vedi: Cass. n. 27887 del 2009), o, infine, qualora la prestazione sia stata resa in violazione di principi basilari pubblicistici dell’ordinamento (Cass. 29 novembre 2016, n. 24266), ma dette ipotesi pacificamente qui non ricorrono, tanto che non sono state neppure allegate dalla difesa dell’INPS.

2.2. Ciò premesso occorre ancora evidenziare che la posizione organizzativa risponde all’esigenza di tener conto in modo adeguato della differenziazione delle attività, che indubbiamente sussiste anche in un sistema fondato sui principi della flessibilità e della equivalenza, sotto il profilo professionale, delle mansioni ricomprese nel medesimo livello di inquadramento.

Nell’ambito dell’organizzazione dell’Ente, infatti, determinate funzioni, pur esprimendo la medesima professionalità che caratterizza l’Area di inquadramento più elevata, rivestono un ruolo strategico e di alta responsabilità, che giustifica, come per il rapporto di natura dirigenziale, la sottoposizione alla logica del risultato, l’assoggettamento a valutazione e, correlativamente, il riconoscimento di un compenso aggiuntivo.

La posizione organizzativa descrive, dunque, una funzione alla quale si correlano compiti predeterminati dall’Ente, sicché, una volta che la stessa sia stata istituita e si accerti che il dipendente abbia svolto con pienezza di poteri le mansioni connesse all’incarico, assumendone la relativa responsabilità, non è corretto valorizzare quei compiti ai soli fini della comparazione fra i livelli di inquadramento (quello posseduto dal dipendente e quello sotteso alla posizione organizzativa), riconoscendo l’esercizio di fatto delle mansioni superiori, ma escludendo al tempo stesso il conferimento, sempre in via di fatto, della posizione in discussione.

3. La Corte territoriale ha correttamente applicato i principi sopra enunciati ed ha accertato che la R. aveva assunto la responsabilità propria delle mansioni superiori svolte di “ottimizzatore dell’area vigilanza”, sicché la sentenza impugnata si sottrae ad ogni censura.

III – Conclusioni

4. In sintesi, il ricorso va respinto, sottolineandosi che le argomentazioni in esso sviluppate, che attengono tutte alla sola indennità di posizione, sono già state disattese da questa Corte con le pronunce richiamate al punto 2.

Le spese del presente giudizio di cassazione – liquidate nella misura indicata in dispositivo – seguono la soccombenza, dandosi atto della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna l’Istituto ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione, liquidate in euro 200,00 (duecento/00) per esborsi, euro 5500,00 (cinquemilacinquecento/00) per compensi professionali, oltre spese forfetarie nella misura del 15% e accessori come per legge.

Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.