Corte di Cassazione sentenza n. 17886 depositata il 3 luglio 2019 – In tema di servitù di passaggio, il requisito dell’apparenza richiesto dall’art. 1061 c.c. ai fini dell’usucapione deve consistere nella presenza di opere permanenti, artificiali o naturali, obiettivamente destinate al suo esercizio per tutto il tempo necessario ad usucapire, visibili in modo tale da escludere la clandestinità del possesso e da farne presumere la conoscenza da parte del proprietario del fondo servente

Corte di Cassazione sentenza n. 17886 depositata il 3 luglio 2019

Servitù – Prediali – Passaggio di condutture di gas ed acqua – Azione negatoria – Legittimazione passiva dell’ente esercente i servizi di fornitura

Massima

In tema di servitù di passaggio, il requisito dell’apparenza richiesto dall’art. 1061 c.c. ai fini dell’usucapione deve consistere nella presenza di opere permanenti, artificiali o naturali, obiettivamente destinate al suo esercizio per tutto il tempo necessario ad usucapire, visibili in modo tale da escludere la clandestinità del possesso e da farne presumere la conoscenza da parte del proprietario del fondo servente.

L’utente dei servizi di fornitura di acqua potabile, energia elettrica e gas, erogati dai competenti enti, e’ privo di legitimatio ad causam passiva riguardo alla domanda con la quale il proprietario del fondo vicino neghi l’esistenza di una servitu’ di acquedotto ed elettrodotto, e chieda la rimozione delle condutture installate sul suo immobile per tali erogazioni, atteso che le specificate servitu’ sono inerenti – dal lato attivo ai relativi impianti di erogazione e, quindi, la proprieta’ delle condutture e l’indicata legittimazione passiva spettano esclusivamente agli enti esercenti i predetti servizi, anche nel caso in cui l’installazione di quelle condutture sia stata favorita da accordi intercorsi fra i proprietari confinanti, ovvero dal contributo materiale o finanziario dell’utente medesimo

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. hanno proposto ricorso articolato in quattro motivi per la cassazione della sentenza della Corte di appello di Genova n. 1631/2014, depositata il 30 dicembre 2014, la quale, in parziale accoglimento dell’appello principale proposto da Q.L. e Ga.Gi. contro la pronuncia resa in primo grado dal Tribunale di La Spezia, ha dichiarato l’acquisto per usucapione della servitu’ di passaggio in favore del fondo degli appellanti ed a carico del fondo di proprieta’ B. – G., sito in (OMISSIS).

Q.L. e Ga.Gi. si difendono con controricorso e propongono ricorso incidentale in unico motivo. Restano intimati, senza svolgere attivita’ difensive, S.F., S.A., C.A., C.E., Co.Pi., P.M.M. e P.M.C..

I. B.M. (deceduto nel corso del giudizio di primo grado, con prosecuzione del giudizio da parte di B.A., G., L. e S.) e G.N., con citazione del 16 febbraio 1999, convennero Q.L., Ga.Gi., P.M.M. e P.M.C., perche’ fosse accertata l’inesistenza di servitu’ di passaggio a carico del fondo degli attori ed a vantaggio dei fondi dei convenuti, siti in (OMISSIS). I convenuti allegarono la comproprieta’ della strada e domandarono comunque in riconvenzionale l’accertamento dell’acquisto per usucapione, per destinazione del padre di famiglia o per interclusione della negata servitu’. Furono chiamati in causa i venditori S.F., S.A., C.A., C.E. e Co.Pi. e S.F. domando’ la condanna di attori e convenuti a rimuovere le tubature di acqua e gas poste nel tratto di strada di sua proprieta’.

Il Tribunale di La Spezia dichiaro’ l’inesistenza della servitu’ di passaggio e condanno’ attori e convenuti a rimuovere le tubature.

Proposero appello in via principale Q.L. e Ga.Gi., per l’accertamento della comproprieta’ della strada o dell’acquisto per usucapione della servitu’, e in via incidentale G.N., B.A., G., L. e S., perche’ venisse rigettata la domanda di S.F. per la rimozione delle condutture.

La Corte di Genova ha confermato la valutazione del Tribunale circa l’inesistenza della comproprieta’ della strada, in quanto le prove assunte (testimoniali e per interrogatorio formale di B.G.) non avrebbero permesso di “chiarire se gli appellanti, e prima di essi i loro danti causa, abbiano esercitato tale passaggio a titolo di comproprieta’, anziche’ con l’animus corrispondente all’esercizio del diritto di servitu'”. Per contro, la Corte di appello ha accolto la domanda volta all’accertamento dell’acquisto per usucapione della servitu’ di passaggio sulla strada in questione, ritenendo che dalla c.t.u. espletata nel corso del giudizio emergesse “l’apparenza del possesso di detta servitu’ di passo”. Nella specie, dalla relazione tecnica, e dalle fotografie allegate, sarebbe stato dimostrato che “lo stradello per cui e’ lite insiste sul terreno di proprieta’ degli attori/appellati e si diparte dal mappale (OMISSIS), presentando un fondo carrabile “in ghiaia e battuto di terra che permette di raggiungere l’area esterna al fabbricato mapp. (OMISSIS) di proprieta’ Ga. – Q.” e che “l’accesso alla proprieta’ avviene tramite un varco sul confine della larghezza di mt. 3,50”. Dal varco e dalla conformazione del tracciato poteva evincersi, secondo i giudici di secondo grado, il requisito dell’apparenza della servitu’. Ancora, ad avviso della Corte di Genova, le numerose prove testimoniali avrebbero confermato l’esercizio del passaggio come continuativo e pacifico, quantomeno dal 1960, sia da parte di Q.L. e Ga.Gi., che dei loro danti causa, signori S.. Inoltre, B.G. nel corso dell’interrogatorio formale aveva ammesso che il nonno e in seguito il padre avevano dato “il consenso al passaggio” dei S., che “il tracciato consentiva l’accesso veicolare” e che “chi andava a trovare la madre dei S. (dante causa delle convenute/appellanti) passava di li’ anche con veicoli”. Ad ulteriore conferma, la sentenza impugnata richiamava quanto scritto nel contratto di compravendita del 25 febbraio 1998 (intercorso tra i venditori S.A. e F., C.P., A., E. e, da un lato, P.M.C. e P.M.M., compratori dell’appartamento di (OMISSIS), fg. (OMISSIS), mapp. (OMISSIS), dall’altro Q.L. e Ga.Gi., compratori a loro volta dell’usufrutto e della nuda proprieta’ dell’appartamento di (OMISSIS), fg. (OMISSIS), mapp. (OMISSIS)), ovvero che “i venditori danno atto che a tutte le porzioni immobiliari si accede da tempo immemorabile da una stradina privata di raccordo con la (OMISSIS)”. Di seguito, con atto del 13 gennaio 1999, P.C. e P.M.M. avevano venduto l’appartamento di (OMISSIS) fg. (OMISSIS) mapp. (OMISSIS) a Ga.Gi., rimanendo quest’ultima proprietaria dell’immobile mapp. (OMISSIS), e nuda proprietaria dell’immobile mapp. (OMISSIS), rispetto al quale usufruttaria era Q.L.. Tenuto conto che la causa era iniziata nel 1999, la Corte di appello ha percio’ ritenuto maturato l’acquisto per usucapione della servitu’ di passo pedonale e carraio sul terreno in oggetto in favore del fondo di Q.L. e Ga.Gi.. La sentenza impugnata ha invece respinto il quinto motivo dell’appello principale e l’appello incidentale proposto da B.A., G., L., S. e G.N., volti ad ottenere la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui la stessa aveva accolto la domanda di S.F. di rimozione delle tubature, negando la domanda di usucapione della servitu’ di conduttura, perche’ non apparente, ed affermando l’infondatezza dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva, “in relazione all’assunta legittimazione passiva dell’ente erogatore del gas e del servizio idrico, quale proprietario del fondo dominante costituito dall’impianto di distribuzione”. Secondo la Corte d’Appello, la CTU aveva confermato il posizionamento di due tubature, idrica e del gas, nel sottosuolo della strada di proprieta’ S. – C., e lo stesso B.G., in sede di interrogatorio formale all’udienza del 19 giugno 2006, aveva confermato che B.M. e G.N. “avevano collocato alcune tubature sulla proprieta’ dei S. – C…., pur precisando che un tubo lo misero con l’intervento dell’Italgas”. Pertanto, la Corte di Genova ha ritenuto correttamente proposta la domanda di S.F., escludendo che la stessa dovesse essere proposta nei confronti degli enti erogatori dei servizi.

II. Il primo motivo del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo circa la mancanza del requisito dell’apparenza in relazione all’art. 1061 c.c., La Corte di appello avrebbe riformato la sentenza di primo grado limitandosi a recepire in maniera acritica le conclusioni della c.t.u., non considerando che ne’ le prove testimoniali, ne’ la relazione tecnica avrebbero fornito prova sulla data in cui lo stradello e il varco (il “tratto di colore viola” in CTU) erano stati realizzati, come sulla univoca destinazione degli stessi all’esercizio del passaggio da parte di Qu.Lo., di Ga.Gi. e dei loro danti causa.

Il secondo motivo di ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. lamenta l’omesso esame di un fatto decisivo circa la mancanza del requisito temporale e del requisito psicologico in relazione all’art. 1158 c.c., che erroneamente la Corte di appello avrebbe desunto dalla dichiarazione di scienza operata dai signori S. e C. nell’atto di compravendita intercorso con Qu.Lo. e Ga.Gi.. Ancora una volta si censura la mancanza del requisito ventennale del possesso necessario ad usucapire, e si invocano le risultanze delle prove testimoniali e documentali.

Il terzo motivo di ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo circa la sussistenza degli atti di tolleranza di cui all’art. 1144 c.c., in relazione all’art. 1158 c.c.. La Corte di appello, nel far riferimento all’interrogatorio formale di B.G., avrebbe fatto “un puzzle, un copia e incolla” delle affermazioni di quest’ultimo e di quelle di B.A. “al fine di “confezionarsi” una motivazione che andasse a suffragare la propria decisione”, senza considerare che dallo stesso interrogatorio e dalle prove testimoniali sarebbe, piuttosto, emerso che il passaggio dei S. era avvenuto solo occasionalmente e con il consenso accordato degli stessi B., poiche’ ritenute “quasi persone di famiglia”. Si trattava, percio’, di atti di tolleranza, idonei ad escludere l’esistenza di un possesso ad usucapionem.

Il quarto motivo del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. censura l’omesso esame di un fatto decisivo circa la carenza di legittimazione passiva dei signori B. e G. in relazione alla domanda riconvenzionale proposta da S.F., in quanto la Corte di appello non avrebbe trascritto testualmente le risultanze dell’interrogatorio formale di B.G., travisandone il contenuto, e non avrebbe considerato che dallo stesso interrogatorio sarebbe emerso che la tubatura del gas era stata posizionata dall’ente erogatore, proprietario delle condutture e unico legittimato passivo nell’azione di accertamento della servitu’ in oggetto, obbligato alla relativa rimozione.

I ricorrenti principali evidenziano, infine, che la notifica del ricorso a P.M.C. e P.M.M. rileva solo ai fini della litis denuntiatio.

L’unico motivo del ricorso incidentale di Q.L. e Ga.Gi. denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 949, 1027, 1056, 1079 c.c., aderendo al quarto motivo del ricorso principale, in quanto proprietario del fondo dominante, costituito dall’impianto di distribuzione del gas e dell’acqua, ed unico legittimato passivo rispetto all’actio negatoria servitutis, deve intendersi l’ente erogatore della fornitura e non gia’ l’utente che di essa usufruisce.

In relazione alla precedente adunanza camerale fissata per il 23 gennaio 2019, depositarono memoria ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c., le ricorrenti incidentali.

III. I primi tre motivi del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N., possono essere esaminati congiuntamente, sia perche’ essi rivelano comuni profili di inammissibilita’, sia perche’ sono tra loro logicamente connessi, caratterizzandosi non come specifiche ed autonome doglianze avverso le rationes decidendi adoperate dalla Corte d’Appello di Genova, quanto come invocazioni di un terzo grado di giudizio tramite il quale far valere la complessiva ingiustizia della sentenza impugnata.

Sono innanzitutto inammissibili tutte le censure di “omesso esame di un fatto” contenute nei primi tre motivi di ricorso. L’interpretazione di questa Corte ha chiarito come l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, abbia introdotto nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe certamente determinato un esito diverso della controversia) (Cass. Sez. U, 07/04/2014, n. 8053). Costituisce, pertanto, un “fatto”, agli effetti dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, non una “questione” o un “punto”, ma un vero e proprio “fatto”, in senso storico e normativo, un preciso accadimento ovvero una precisa circostanza naturalistica, un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante (Cass. Sez. 1, 04/04/2014, n. 7983; Cass. Sez. 1, 08/09/2016, n. 17761; Cass. Sez. 5, 13/12/2017, n. 29883; Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152; Cass. Sez. U., 23/03/2015, n. 5745; Cass. Sez. 1, 05/03/2014, n. 5133. Non costituiscono, viceversa, “fatti”, il cui omesso esame possa cagionare il vizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: le argomentazioni o deduzioni difensive (Cass. Sez. 2, 14/06/2017, n. 14802: Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152); gli elementi istruttori; una moltitudine di fatti e circostanze, o il “vario insieme dei materiali di causa” (Cass. Sez. L, 21/10/2015, n. 21439). Ne’ la denuncia di omesso esame ex art. 360 c.p.c., n. 5, puo’ ammissibilmente svolgersi, come fatto nei primi tre motivi del ricorso principale, auspicando un riesame delle risultanze istruttorie costituite dalle prove per testimoni o per interrogatorio formale e dai documenti prodotti, senza rispettare la previsione dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 e quindi senza indicare specificamente il “dato”, testuale o extratestuale, in cui tali circostanze risultassero dedotte nei pregressi gradi di giudizio, in maniera da essere oggetto di discussione processuale tra le parti. Per di piu’, le stesse questioni, poste nei primi tre motivi del ricorso principale, risultano esaminate e valutate dalla Corte d’Appello, e l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per se’, il vizio di omesso esame di un fatto qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorche’ la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie.

La Corte di Genova ha accolto la domanda volta all’accertamento dell’acquisto per usucapione della servitu’ di passaggio, rilevando come dalla relazione di c.t.u. e dalle fotografie allegate emergesse la peculiare conformazione del tracciato: uno stradello che parte dal mappale (OMISSIS), con fondo carrabile “in ghiaia e battuto di terra che permette di raggiungere l’area esterna al fabbricato mapp. (OMISSIS) di proprieta’ Ga. – Q.” e accesso alla proprieta’ “tramite un varco sul confine della larghezza di mt. 3,50”. Dalle prove testimoniali di F.S., Ba.Ad. e B.R. sarebbe invece risultato un esercizio del passaggio continuativo e pacifico quantomeno dal 1960, da parte di Q.L. e Ga.Gi., nonche’ dei loro danti causa, signori S.. L’interrogatorio di B.G. aveva poi narrato del “consenso al passaggio” dato ai S. e del passaggio veicolare. Solo ad ulteriore corroborazione la sentenza impugnata riporta la dichiarazione contenuta nel contratto di compravendita del 25 febbraio 1998: “i venditori danno atto che a tutte le porzioni immobiliari si accede da tempo immemorabile da una stradina privata di raccordo con la (OMISSIS)”.

Le critiche avanzate dai ricorrenti principali sono percio’ prive di immediata riferibilita’ alla decisione della Corte d’Appello. Per costante orientamento di questa Corte, al quale la sentenza impugnata si e’ comunque uniformata, in tema di servitu’ di passaggio, il requisito dell’apparenza richiesto dall’art. 1061 c.c., ai fini dell’usucapione deve consistere nella presenza di opere permanenti, artificiali o naturali, obiettivamente destinate al suo esercizio, visibili in modo tale da escludere la clandestinita’ del possesso e da farne presumere la conoscenza da parte del proprietario del fondo servente. Le opere visibili permanenti devono avere avuto tale destinazione per tutto il tempo necessario ad usucapire. La motivazione della Corte di Genova non riferisce, cosi’, solo dell’esistenza di una strada o di un percorso idoneo allo scopo, ma illustra un necessario “quid pluris” a dimostrazione della specifica destinazione dello stradello che parte dal mappale (OMISSIS) (fondo servente) per raggiungere l’area del mappale (OMISSIS) (fondo dominante) (Cass. Sez. 2, 10/07/2007, n. 15447; Cass. Sez. 2, 31/05/2010, n. 13238). La servitu’ di passaggio puo’, del resto, considerarsi apparente, e quindi suscettibile di acquisto per usucapione, anche se esercitata attraverso un sentiero naturalmente formatosi per effetto del calpestio, ove venga accertata, come fatto dalla Corte di Genova in rapporto alle caratteristiche della complessiva situazione di fatto, la precisa struttura del sentiero, in maniera da verificare che ne sia visibile la strumentalita’ rispetto al bisogno del fondo da considerare dominante. Tale apprezzamento discrezionale di fatto, prerogativa del giudice del merito, giacche’ congruamente motivato, si sottrae ad ogni sindacato in sede di legittimita’ (Cass. Sez. 2, 17/02/2004, n. 2994).

Piu’ in generale, l’accertamento relativo al possesso “ad usucapionem”, alla rilevanza delle prove ed alla determinazione del decorso del tempo necessario al verificarsi dell’usucapione, involgendo questioni di fatto che suppongono l’esame, la selezione e la valutazione delle risultanze probatorie, e’ sempre devoluto al giudice del merito ed e’ incensurabile in sede di legittimita’ se sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi logici.

La motivazione della Corte d’Appello pone in risalto come essa abbia rinvenuto nelle prove raccolte la dimostrazione dell’esistenza di un tracciato insistente sul fondo dei signori B. e G. idoneo a denotare, senza incertezze o ambiguita’ di sorta, la sua visibile e permanente destinazione all’esercizio della servitu’ di passaggio in favore del fondo di proprieta’ Ga. e Q., e tale prudente apprezzamento del giudice di merito non puo’ essere rimeditato in questa sede. Parimenti la Corte di Genova ha ritenuto raggiunta la prova dell’avvenuta usucapione, stante l’assolvimento del relativo onere probatorio del possesso della servitu’ di passaggio per un periodo ultraventennale (quantomeno dal 1960), e dunque mediante accessione del possesso della servitu’, ai sensi dell’art. 1146 c.c., comma 2, che appunto si verifica a favore del successore a titolo particolare nella proprieta’ del fondo dominante, essendosi per di piu’ fatta espressa menzione del possesso della servitu’ nel titolo traslativo della proprieta’ del fondo dominante del 25 febbraio 1998 (cfr. Cass. Sez. 2, 23/07/2008, n. 20287; Cass. Sez. 2, 05/11/2012, n. 18909).

Altrettanto, e’ comunque insindacabile nel giudizio di cassazione l’accertamento di fatto del giudice del merito, diretto a stabilire se l’attore in usucapione abbia spiegato sul fondo del convenuto un’attivita’ corrispondente all’esercizio della servitu’ di passaggio, ovvero se la detta attivita’ sia stata compiuta per mera tolleranza. In tema di acquisto di servitu’ per usucapione, rientra infatti nei normali poteri di valutazione probatoria del giudice di merito la qualificazione degli atti, che vengono invocati come esercizio di fatto della servitu’, quali atti di mera tolleranza, in considerazione della strutturale saltuarieta’ degli stessi (Cass. Sez. 2, 01/08/2008, n. 21016), ferma la inconfigurabilita’ di un atteggiamento di tolleranza del proprietario, che – come tale – esclude una situazione possessoria a favore del terzo, allorche’ l’uso del bene da parte di quest’ultimo sia prolungato nel tempo, ovvero, come nella specie, per circa quaranta anni (Cass. Sez. 2, 24/11/2003, n. 17876).

IV. Sono invece fondati il quarto motivo del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. e l’unico motivo del ricorso incidentale di Q.L. e Ga.Gi., entrambi inerenti alla carenza di legittimazione passiva dei ricorrenti in relazione alla domanda riconvenzionale proposta da S.F. al fine di ottenere la rimozione dal tratto di strada di sua proprieta’ delle condutture di acqua e gas poste nel sottosuolo. La Corte d’Appello ha sostenuto che le prove raccolte avessero confermato che tali tubature erano di proprieta’ degli attuali ricorrenti principali ed incidentali, benche’ un tubo venne installato “con l’intervento dell’Italgas”.

La decisione sul punto della Corte d’Appello di Genova collide con la consolidata interpretazione di questa Corte, secondo sui l’utente dei servizi di fornitura di acqua potabile, energia elettrica e gas, erogati dai competenti enti, e’ privo di legitimatio ad causam passiva riguardo alla domanda con la quale il proprietario del fondo vicino neghi l’esistenza di una servitu’ di acquedotto ed elettrodotto, e chieda la rimozione delle condutture installate sul suo immobile per tali erogazioni, atteso che le specificate servitu’ sono inerenti – dal lato attivo ai relativi impianti di erogazione e, quindi, la proprieta’ delle condutture e l’indicata legittimazione passiva spettano esclusivamente agli enti esercenti i predetti servizi, anche nel caso in cui l’installazione di quelle condutture sia stata favorita da accordi intercorsi fra i proprietari confinanti, ovvero dal contributo materiale o finanziario dell’utente medesimo (Cass. Sez. 2, 25/03/1980, n. 1991; Cass. Sez. 2, 19/05/2006, n. 11784; Cass. Sez. 2, 11/09/2018, n. 22050).

V. Consegue l’accoglimento del quarto motivo del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. e dell’unico motivo del ricorso incidentale di Q.L. e Ga.Gi., il rigetto dei primi tre motivi del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. e la cassazione della sentenza impugnata nei limiti delle censure accolte con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Genova, perche’ proceda a nuovo esame della domanda riconvenzionale proposta da S.F. per la rimozione delle condutture di acqua e gas poste, tenendo conto dell’enunciato principio e dei rilievi svolti.

Il giudice di rinvio provvedera’ anche a regolare tra le parti le spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quarto motivo del ricorso di B.A., B.G., B.L., B.S. e G.N. e il ricorso incidentale di Q.L. e Ga.Gi., rigetta i restanti motivi del ricorso principale, cassa, nei limiti delle censure accolte, la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte d’Appello di Genova.