Corte di Cassazione sentenza n. 20957 depositata il 22 agosto 2018
fallimento – notifica anticipazione udienza – insinuazione al passivo per i crediti iscritti a ruolo
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. La M. s.a.s. (già cancellata dal registro delle imprese dal 25 novembre 2011) ed il suo (ex) socio accomandatario MT ricorrono per cassazione, affidandosi a tre motivi, ulteriormente illustrati da memoria ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ. esclusivamente di quest’ultimo (quella di Equitalia Sud s.p.a, infatti, risulta essere stata depositata tardivamente, sicchè non se ne terrà conto), resistiti dalla curatela del loro fallimento e da Equitalia Sud s.p.a., avverso la sentenza della Corte di appello di Catanzaro del 10 luglio/1 agosto 2013, n. 1129, non notificata, reiettiva del reclamo da essi proposto contro la pronuncia dichiarativa del loro fallimento resa dal Tribunale di Cosenza il 24 ottobre 2012.
1.1. Per quanto qui di interesse, ed in estrema sintesi, quella corte ritenne: a) infondata la sollevata eccezione di difetto di legittimazione attiva di Equitalia Sud s.p.a. rispetto ai crediti di natura previdenziale da essa azionati, rimarcandone, comunque, l’irrilevanza atteso che l’istanza di fallimento contemplava anche crediti erariali per circa € 580.000,00 (cui se ne erano aggiunti altri € 650.000,00 documentati in sede di reclamo); b) parimenti immeritevole di accoglimento la censura di nullità della sentenza impugnata per asserito vizio di instaurazione del contraddittorio, evidenziando, in proposito, che il ricorso di fallimento ed il decreto di fissazione della originaria udienza erano stati ritualmente notificati alla società, presso il suo amministratore, sicchè, in assenza di loro costituzione in giudizio, dopo il rinvio di ufficio della udienza predetta non gli era dovuta la notifica dell’istanza di anticipazione di quella così differita, notifica, peraltro, vanamente tentata tramite la Guardia di Finanza. In ogni caso, il vizio invocato, quand’anche sussistente, avrebbe determinato non la regressione del procedimento davanti al tribunale, ma, esclusivamente, l’obbligo di sua decisione nel merito, previo esperimento dell’attività istruttoria impedita in prime cure, da ciò derivandone l’assorbimento della doglianza (in ogni caso giudicata infondata da quella corte) riguardante le modalità di notifica del decreto della predetta anticipazione di udienza; c) infondati, infine, gli ulteriori assunti riguardanti la pretesa inidoneità dell’estratto di ruolo a fornire la prova dei crediti complessivamente azionati e la contestazione della regolarità della notifica delle cartelle esattoriali avvenuta a mezzo raccomandate A/R anziché tramite messo notificatore.
2. Il primo motivo, testualmente rubricato: «Difetto parziale di legittimazione attiva all’azione per dichiarazione di fallimento ed ogni atto consequenziale», ribadisce l’eccezione di carenza di legittimazione attiva di Equitalia Sud s.p.a. con riguardo agli azionati crediti previdenziali, e conclude sostenendo la contraddittorietà della sentenza impugnata «considerato che la Corte, superando un vizio formale dell’originario ricorso che avrebbe dovuto comportare la caducazione dell’intero atto, ritiene che, anche non considerando il credito INAIL di € 50.000,00 circa, comunque Equitalia avesse legittimazione per i restanti € 200.000,99, con ciò superando ogni vizio di forma in ordine all’originario atto» (cfr. pag. 14 del ricorso).
2.1. Il secondo motivo, recante «Violazione e falsa applicazione dell’art.15 legge fall. – Omessa convocazione dei fallendi – Nullità della notifica – Improcedibilità del ricorso per dichiarazione di fallimento – Nullità degli atti e provvedimenti conseguenti – Violazione del diritto di difesa», lamenta l’omessa ed irregolare instaurazione del contraddittorio, assumendo che il rinvio d’ufficio dell’originaria udienza di comparizione ex art. 15 l.fall. e/o la comunicazione dell’anticipazione di quella così differita, non erano stati portati a conoscenza dei fallendi, con conseguente nullità dell’intero procedimento prefallimentare e della sua sentenza conclusiva.
2.1. Il terzo motivo, infine, testualmente rubricato «Contestazione della somma posta a base dell’istanza proposta», reitera le doglianze già mosse dagli odierni ricorrenti in sede di reclamo circa la pretesa inidoneità dell’estratto di ruolo a rappresentare la prova dei crediti complessivamente azionati e la contestazione della regolarità della notifica delle cartelle esattoriali avvenuta a mezzo raccomandate A/R anziché tramite messo notificatore.
3. Rileva pregiudizialmente il Collegio che, come recentemente sancito da questa Suprema Corte, a seguito della cancellazione d’ufficio delle società del gruppo Equitalia dal registro delle imprese, a decorrere dall’1° luglio 2017, in virtù dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 193 del 2016, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 225 del 2016, la successione a titolo universale, prevista dal comma 3 del detto articolo, in favore dell’Agenzia delle entrate – Riscossione, non costituisce una successione nel processo ai sensi dell’art. 110 cod. proc. civ., bensì una successione nei rapporti giuridici controversi ex art. 111 cod. proc. civ., poiché, in ragione del “venir meno” della parte, è stato normativamente individuato un soggetto giuridico destinatario del trasferimento delle funzioni precedentemente attribuito alla stessa. Ne deriva che i giudizi pendenti (PP`’ proseguono regolarmente, spiegando le relative decisioni effetti contro il successore a titolo particolare (cfr. Cass. n. 15869 del 2018).
4. Il primo motivo, per come concretamente argomentato, è inammissibile.
4.1. Va rilevato, infatti, che la censura ivi prospettata investe solo una delle due, autonome, rationes decidendi utilizzate dalla corte catanzarese per disattendere l’eccezione di difetto di legittimazione attiva di Equitalia Sud s.p.a., rispetto ai crediti previdenziali da essa azionati, sollevata, in quella sede, dai ricorrenti.
4.1.1. In particolare, essi concentrano la loro attenzione esclusivamente sulla ritenuta infondatezza, ad opera della corte distrettuale, giusta gli artt. 17 e 18 del d.lgs. n. 46 del 1999, di tale eccezione, ma non incidono minimamente sull’ulteriore, ed affatto determinante ad avviso di questo Collegio, osservazione della medesima corte circa l’irrilevanza, comunque, di quell’eccezione atteso che l’istanza di fallimento contemplava anche crediti erariali per circa € 580.000,00 (cui se ne erano aggiunti altri € 650.000,00 documentati in sede di reclamo). E’ evidente, dunque, che, resistendo un tale rilievo alla descritta doglianza, ne consegue la irrilevanza di quest’ultima, non potendo essa produrre in alcun caso l’annullamento del provvedimento impugnato (cfr., ex multis, Cass. n. 18641 del 2017; Cass.n. 15350 del 2017).
5. Il secondo motivo è fondato.
5.1. Invero, la ricostruzione della corrispondente vicenda procedimentale rinvenibile, in termini sostanzialmente uniformi, nel ricorso e nel controricorso di Equitalia Sud s.p.a. (così superandosi le incertezze riguardanti l’indicazione delle date – di udienza e dell’istanza di sua anticipazione – invece nascenti dalla sentenza impugnata), consente agevolmente di ritenere che: a) con ricorso del 6/19 luglio 2012, Equitalia Sud s.p.a. propose, innanzi al Tribunale di Cosenza, ricorso per dichiarazione di fallimento in danno della M. s.a.s., già cancellata dal registro delle imprese dal 25 novembre 2011, sulla base di un estratto di ruolo; b) l’adito tribunale dispose la convocazione della debitrice per l’udienza del 18 ottobre 2012; c) il tentativo di notifica del ricorso e del pedissequo decreto di fissazione di detta udienza ebbe esito negativo presso la sede della indicata società, mentre, invece, andò a buon fine presso la residenza dell’amministratore (e socio accomandatario) MT; d) l’udienza del 18 ottobre 2012, con riferimento alla quale nessun deposito di documentazione, ai sensi dell’art. 15, comma 4, l.fall., avvenne da parte della predetta società e del suo amministratore, fu differita, di ufficio, al 7 febbraio 2013, e poi anticipata al 23 ottobre 2012 su istanza di Equitalia Sud s.p.a., evidentemente interessata ad ottenere una pronuncia sul proprio ricorso entro il termine annuale, ex art. 10 l.fall., dalla già intervenuta cancellazione della società fallenda dal Registro delle imprese; e) la notifica dell’istanza di anticipazione recante la data della nuova udienza (23 ottobre 2012), benchè autorizzata dal giudice delegato tramite la Guardia di Finanza e da effettuarsi entro il 20 ottobre 2012, non aveva avuto buon esito, «per irrintracciabilità del destinatario e dei suoi parenti», nonostante le ricerche effettuate da quest’ultima presso l’abitazione di residenza del MT, «risultata per altro disabitata ed “in vendita”», ed i numerosi tentativi effettuati dalla stessa Guardia di Finanza anche a mezzo telefono; f) né la società, né il suo amministratore presenziarono all’udienza tenutasi il 23 ottobre 2012.
5.2. I ricorrenti lamentano, oggi, l’omessa ed irregolare instaurazione del contraddittorio nei loro confronti, assumendo che, diversamente da quanto affermato dalla corte a quo, il rinvio d’ufficio, ad altra udienza, di quella originaria di comparizione ex art. 15 l.fall. e/o la comunicazione dell’anticipazione di quella, nuova, indicata, non erano pervenute ai fallendi perché non validamente effettuate, con conseguente nullità dell’intero procedimento prefallimentare e della sua sentenza conclusiva. Un siffatto assunto merita condivisione nei termini appresso specificati.
5.2.1. Invero, nessun dubbio può sussistere in ordine al fatto che la descritta notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’originaria udienza, ex art. 15 l.fall. (nel testo, qui applicabile ratione temporis, anteriore alla modifica apportata, al suo comma 3, dal d.l. n. 179 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 221 del 2012), fissata per il 18 ottobre 2012 si fosse ritualmente perfezionata nei confronti della M. s.a.s.. La giurisprudenza di legittimità, infatti, ha sancito che la previsione di cui all’art. 10 l.fall., per il quale una società cancellata dal registro delle imprese può essere dichiarata fallita entro l’anno dalla cancellazione, implica che il procedimento prefallimentare e le eventuali successive fasi impugnatorie continuano a svolgersi, per fictio iuris, nei confronti della società estinta, non perdendo quest’ultima, in ambito concorsuale, la propria capacità processuale: ne consegue che pure il ricorso per la dichiarazione di fallimento può essere validamente notificato alla società cancellata alla stregua di quanto sancito dall’art. 145, comma 1, cod. proc. civ. (cfr. Cass. n. 5253 del 2017; Cass. n. 24968 del 2013), il cui testo, qui applicabile ratione temporis, modificato dalla legge n. 263 del 2005, consente che la notifica alla persona giuridica avvenga, in alternativa alla sua esecuzione presso la sede (nella specie rimasta senza esito perché non rinvenuta al corrispondente indirizzo), a norma degli artt. 138, 139 e 141 cod. proc. civ., alla persona fisica – nella specie MT – che rappresenta l’ente (come concretamente avvenuto). E’ evidente, peraltro, che, avendone il MT conosciuto nella indicata qualità, l’istanza di fallimento della M. s.a.s. così notificata doveva, per ciò solo, intendersi ormai nota anche alla stessa società (cfr. Cass. n. 20170 del 2013; Cass. n. 8924 del 1992).
5.3. L’indicata udienza del 18 ottobre 2012, però, non si tenne per impedimento del Giudice e fu differita d’ufficio al 7 febbraio 2013, poi anticipata al 23 ottobre 2012 su istanza di Equitalia Sud s.p.a., evidentemente interessata ad ottenere una pronuncia sul proprio ricorso entro il termine annuale, ex art. 10 l.fall., dalla già intervenuta cancellazione della società fallenda dal Registro delle imprese: la pur disposta notificazione di detta anticipazione non ebbe, come si è già riferito, esito positivo per irrintraciabilità del MT.
5.3.1. Orbene, ad avviso di questo Collegio, nella fase che precede la dichiarazione di fallimento il diritto di difesa dell’imprenditore insolvente è oggi garantito, alla stregua dell’iter procedimentale disegnato, nell’art. 15 l.fall., dai d.lgs. nn. 5 del 2006 e 169 del 2007, dalla necessità della convocazione dell’imprenditore medesimo innanzi al tribunale o al giudice delegato per l’istruttoria prefallimentare, sicchè, qualora l’udienza fissata a detto fine sia rinviata d’ufficio, senza che risulti annotato sul ruolo d’udienza alcun provvedimento di rinvio, allo stesso deve essere data comunicazione della nuova udienza stabilita per l’audizione, dovendo ritenersi inutilizzabile l’art. 82 disp. att. cod. proc. civ. poiché quest’ultima norma non è applicabile al procedimento camerale per la dichiarazione di fallimento, improntato a regole procedurali diverse dal rito ordinario di cognizione, cui non può essere assimilato in toto avendo proprie e specifiche caratteristiche tuttora improntate alla massima celerità e speditezza.
5.3.1.1. Le peculiarità del procedimento prefallimentare di cui all’art. 15 l.fall. emergono, invero, dalla tipologia di procedimento che si svolge in camera di consiglio, dalle particolari modalità di notificazione di cui all’art. 15, comma 3, l.fall., dalla possibilità per il debitore di difendersi personalmente, senza l’ausilio della difesa tecnica, dall’eventuale abbreviazione dei termini processuali, dall’adozione di misure cautelari e conservative a tutela del patrimonio dell’impresa. Proprio la non necessaria difesa tecnica del debitore fa sì che questi confidi nella circostanza che l’organo procedente, nel rispetto della procedura seguita, lo metta in condizione di esplicare le proprie ragioni a difesa.
5.3.2. In tal caso, la mancata riconvocazione crea un effettivo e sostanziale ostacolo a tale esercizio, non potendo presumersi che il debitore, proprio in quanto non necessariamente fornito di assistenza tecnica, sia a conoscenza dell’alternativa possibilità di rappresentare le proprie ragioni tramite la presentazione di memorie e la produzione di documenti, come espressamente previsto dall’art. 15, comma 4, l.fall., fino a sette giorni prima dell’udienza. Le conseguenze di tale equivoca situazione sono, del resto, estremamente gravi poiché il debitore che confida di essere riconvocato può, nel frattempo, essere dichiarato fallito a sua insaputa.
5.3.3. Orbene, nella specie l’anticipazione dell’udienza prefallimentare dal 7 febbraio 2003 (data cui era stata differita – senza che sia stato dedotto che ciò era stato annotato sul ruolo di udienza – per impedimento del giudice, anche in tal caso senza la corrispondente comunicazione alla debitrice, quella del 18 ottobre 2012 originariamente fissata) al 23 ottobre 2012 non risulta essere stata notificata (avendo avuto comunque esito negativo il pur disposto relativo adempimento tramite la Guardia di Finanza), nè comunicata, agli odierni ricorrenti. Non potendo, allora, ragionevolmente sostenersi che un provvedimento di anticipazione dell’udienza predetta (quella, cioè del 7 febbraio 2013, la prima, peraltro, in senso cronologico) avrebbe potuto essere emesso d’ufficio dal giudice, è evidente che, in tale situazione, la M. s.a.s. ed il MT, benchè non costituitisi nel termine, ex art. 15, comma 4, l.fall., riferito all’originaria udienza del 18 ottobre 2012, non furono concretamente posti in condizione di espletare tempestivamente le proprie difese, non potendo certamente essergli imposto l’obbligo di verificare, periodicamente e frequentemente, la non disposta anticipazione dell’udienza di comparizione come differita al 7 febbraio 2013 – anche a volersi ammettere che, per questo differimento, non gli fosse dovuta alcuna comunicazione – per non incorrere nelle decadenze stabilite dalla legge.
5.3.4. D’altronde, questa Suprema Corte, sebbene con riferimento a giudizi prefallimentari anteriori alla novella di cui al d.lgs. n. 5 del 2006, già ebbe modo di chiarire che «nel caso in cui il Tribunale abbia disposto la convocazione dell’imprenditore innanzi al giudice designato per l’istruttoria prefallimentare, qualora l’udienza fissata a detto fine sia stata rinviata d’ufficio, senza che risulti annotato sul ruolo d’udienza alcun provvedimento di rinvio, all’imprenditore deve essere data comunicazione della nuova udienza fissata per l’audizione, dovendo ritenersi inapplicabile l’art. 82, disp. att. c.p.c. – in virtù del quale, se il giudice istruttore non tiene udienza nel giorno fissato questa deve intendersi rinviata d’ufficio alla prima udienza successiva – poiché quest’ultima norma non è applicabile al procedimento camerale per la dichiarazione di fallimento, improntato a regole procedurali diverse dal rito ordinario, in considerazione delle esigenze di speditezza che lo connota e della sua natura inquisitoria» (cfr. Cass. n. 17185 del 2003). Tale principio deve, a maggior ragione, ritenersi operante oggi, per i procedimenti prefallimentari instaurati, come quello di cui si discute, successivamente alla suddetta novella (ed a quella di cui al d.lgs. n. 169 del 2007), nei quali, benchè risulti largamente attenuato il loro carattere inquisitorio (essendo stata eliminata, tra l’altro, la declaratoria di fallimento di ufficio), la convocazione del debitore fallendo è obbligatoria (prima, invece, essa era solo una delle modalità volte ad assicurare a quest’ultimo il diritto di difesa, esplicabile anche con differenti modalità, quale quella dell’attribuzione allo stesso della facoltà di presentare scritti difensivi e documenti. Cfr. la citata Cass. n. 17185 del 2003).
5.3.5. La giurisprudenza di legittimità, inoltre, seppure in relazione a procedimenti che iniziano con la notifica dell’atto di citazione, ha sancito che le disposizioni degli artt. 175, comma 2, e 168-bis, commi 4 e 5, cod. proc. civ. non consentono che l’udienza fissata nell’atto introduttivo sia anticipata d’ufficio, sicché il provvedimento anticipatorio, se non notificato al convenuto, impedisce l’instaurazione di un rapporto processuale tra le parti ed è nullo e la nullità travolge gli atti successivi per violazione del contraddittorio nei riguardi del convenuto non costituitosi (cfr. Cass. n. 26361 del 2011). Non vi è ragione, dunque, per escludere che il medesimo principio possa applicarsi alle ipotesi di processi (come quello prefallimentare ex art. 15 l.fall.) introdotti con ricorso allorquando l’anticipazione non notificata/comunicata alla controparte investa proprio quella che, cronologicamente, deve comunque considerarsi come la sua prima udienza (benchè fissata nel decreto di convocazione del tribunale), e ciò non senza dimenticare, da un lato, che l’art. 15, comma 4, l.fall., laddove fissa il termine (pacificamente da ritenersi ordinatorio, mancandone l’espressa qualificazione come perentorio) non inferiore a sette giorni prima di quest’ultima, «per la presentazione di memorie ed il deposito di documenti e relazione tecniche», non determina, ove rimanga inosservato, alcuna preclusione a carico delle parti (e quindi anche del debitore 10 fr'” resistente), in assenza di specifica diversa previsione legislativa; dall’altro che, come si è già anticipato, non è ragionevole pensare di imporre alla parte ritualmente evocata in giudizio per una determinata udienza, poi differita di ufficio ad altra data su cui la stessa abbia confidato per essersene diligentemente accertata (pur in mancanza della relativa comunicazione), l’onere/obbligo di verificare, periodicamente e frequentemente, la sua non disposta anticipazione.
5.3.6. Ne consegue, pertanto, che ove un soggetto, non costituitosi nel processo (nella specie prefallimentare) in cui sia stato ritualmente evocato, impugni la decisione resa all’esito dello stesso per non essergli stata comunicata/notificata l’istanza di anticipazione della sua prima udienza, non consentendogli, così, di partecipare ad esso, il giudice dell’impugnazione, esulando una tale fattispecie da quelle previsti dagli art. 353 e ss. cod. proc. civ., deve decidere la causa nel merito, dopo aver dichiarato la nullità del procedimento di primo grado ed aver consentito le attività della stessa impedite.
5.4. Alla stregua di tali principi, dunque, l’accertato esito negativo della notifica dell’istanza di anticipazione di udienza di cui si è detto avrebbe dovuto comportare, nella fattispecie de qua, la revoca della dichiarazione di fallimento della M. s.a.s. e del socio illimitatamente responsabile, ad opera della corte distrettuale, attesi: i) la nullità, per violazione del principio del contraddittorio, del procedimento ex art. 15 l.fall. svoltosi innanzi al tribunale, essendo irrilevante che il descritto esito negativo fosse da ascriversi alla verificata (da parte della Guardia di Finanza) irrintracciabilità del MT; ii) la impossibilità di applicare il disposto di cui all’art. 354 cod. proc. civ.; iii) l’ormai integrale decorso, alla data della decisione oggi impugnata, del termine annuale ex art. 10 l.fall..
5.4.1. Da un lato, infatti, costituisce orientamento consolidato che, nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, l’avvenuta procedimentalizzazione del giudizio e delle attività di trattazione ed istruttoria, a seguito della riforma di cui ai d.lgs. n. 5 del 2006 e n. 169 del 2007, implica che la notificazione al debitore del ricorso e del decreto di convocazione all’udienza sia la regola anche quando il debitore, rendendosi irreperibile, si sia sottratto volontariamente o per colpevole negligenza al procedimento, restando la notificazione un adempimento indefettibile (cfr., ex multis, Cass. n. 5258 del 2018; Cass. n. 2014 del 2014; Cass. n. 22218 del 2013; Cass. n. 22151 del 2010). Dall’altro, occorre tener conto che, come già ritenuto da questa Corte, quando la revoca del fallimento preclude la rinnovazione della sua dichiarazione (come, appunto, nel caso in esame per essere ormai trascorso il termine annuale di cui all’art. 10 l.fall.), il giudice del reclamo non può rimettere la causa al primo giudice (argomentando da Cass. n. 18339 del 2015; Cass. n. 17205 del 2013; Cass. n. 25218 del 2013).
6. L’esame del terzo motivo è assorbito.
7. Il ricorso va, dunque, accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata.
7.1. Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, pacifica risultando l’avvenuta cancellazione della M. di MT Mauro & C. s.a.s. dal registro delle imprese fin dal 25 novembre 2011, la causa può essere decisa nel merito, ex art. 384, comma 2, cod. proc civ., revocandosi la dichiarazione di fallimento della menzionata società e del suo socio accomandatario MT.
8. Le spese dell’intero processo, cui questa Corte deve provvedere ex art. 385, comma 2, cod. proc. civ., possono integralmente compensarsi tra le parti, tenuto conto della peculiarità e della parziale novità (quanto meno in rapporto alla mancata applicazione dell’art. 82 disp. att. cod. proc. civ. nei procedimenti prefallimentari instaurati successivamente alle novelle di cui ai d.lgs. nn. 5 del 2006 e 169 del 2007) della questione trattata.
P. Q. M.
rigetta il primo motivo di ricorso e ne accoglie il secondo, dichiarandone assorbito il terzo. Cassa la sentenza impugnata, e, decidendo nel merito, revoca la dichiarazione di fallimento della MT e del suo socio accomandatario .
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