Corte di Cassazione sentenza n. 377 depositata il 10 gennaio 2018 – E’ ripetibile il pagamento ricevuto dal creditore in forza della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo inefficace a causa della dichiarazione di fallimento

Corte di Cassazione sentenza n. 377 depositata il 10 gennaio 2018

FALLIMENTO – ACCERTAMENTO DEL PASSIVO – FORMAZIONE DELLO STATO PASSIVO – DECRETO INGIUNTIVO DIVENUTO INEFFICACE PER INTERVENUTA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO. RIPETIBILITÀ DEL PAGAMENTO EFFETTUATO IN VIRTÙ DELLA PROVVISORIA ESECUZIONE DEL PROVVEDIMENTO – FONDAMENTO

FATTO E DIRITTO

1.- Rovigo Banca ricorre per cassazione nei confronti del Fallimento (OMISSIS), svolgendo quattro motivi avverso la sentenza resa dalla Corte di Appello di Venezia in data 2 febbraio 2012.

Con tale pronuncia la Corte veneziana ha parzialmente riformato la decisione assunta dal Tribunale di Rovigo n. 723/2006, che aveva per intero accolto le richieste dal Fallimento formulate in sede di giudizio di opposizione all’esclusione dallo stato passivo instaurato dalla Banca.

In particolare, la Corte d’Appello ha, da un lato, confermato l’indicata esclusione del credito preteso dalla Banca a titolo di fideiussione prestata dalla Società in bonis, ritenuta emessa in violazione dell’art. 2384 cod. civ., vigente all’epoca del fatti (2000). Dall’altro, ha accolto la richiesta della prima sulla non ripetibilità delle somme che – prima della sentenza dichiarativa – la Società aveva già corrisposto alla Banca per la detta ragione.

Il Fallimento resiste al ricorso della Banca e deposita apposito controricorso con adietto ricorso incidentale, che svolge un motivo di cassazione al riguardo. In replica, la Banca ha depositato un controricorso a ricorso incidentale.

Entrambe le parti hanno provveduto a depositare, altresi’, memorie ex art. 380 bis cod. proc. civ..

2.- I motivi esposti nel ricorso principale denunziano i vizi qui di seguito richiamati.

Il primo motivo deduce, in particolare, “erronea e contraddittoria motivazione su un fatto decisivo per il giudizio – mancata proposizione e riproposizione di eccezioni, domande e questioni rigettate in prime cure -. Violazione artt. 112 e 346 cod. proc. civ., e art. 329 cod. proc. civ., comma 2”.

Il secondo motivo assume, a sua volta, “erronea e contraddittoria motivazione su un fatto decisivo per il giudizio – mancata riproposizione eccezioni, domande e questioni, rigettate in prime cure, a mezzo appello incidentale – Violazione artt. 112 e 346 cod. proc. civ. e art. 329 cod. proc. civ., comma 2 – ultrapetizione – giudicato interno”.

Il terzo motivo lamenta, poi, “violazione art. 2384 cod. civ., comma 2, illogicità della motivazione e/o contraddittorietà circa un fatto decisivo per il giudizio – erronea valutazione prove testimoniali violazione art. 116 cod. proc. civ.”.

Il quarto motivo rileva, altresi’, “violazione artt. 1398, 1399 e 2384 cod. civ. omessa, inesistente e/o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia”.

3.- Il motivo di ricorso incidentale riscontra, da parte sua, “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 67, comma 2, L. Fall.; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2033 cod. civ. o, in via subordinata, dell’art. 2041 cod. civ. (art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3)”.

4.- Il primo e il secondo motivo del ricorso principale vanno trattati congiuntamente, in ragione della loro sostanziale omogeneità.

Gli stessi assumono, infatti, che il Fallimento non abbia riproposto nell’ambito del giudizio di appello – l’eccezione di estraneità della fideiussione sottoscritta dalla Società in bonis all’arco dei poteri dal suo statuto assegnati al presidente del consiglio di amministrazione, che pure era stata rilevata nel giudizio avanti al Tribunale. Secondo il ricorrente, la rilevazione della Corte – che ha tenuto comunque conto dell’eccezione in questione – viola il precetto dell’art. 346, nonche’ quello dell’art. 329 cod. proc. civ., con connessa violazione del giudicato interno, che nel frattempo era venuto a formarsi (primo motivo); la stessa – aggiunge il ricorrente – incontra inoltre il vizio di ultrapetizione (secondo motivo). Per concludere che sarebbe occorsa, al riguardo, la proposizione di un appello incidentale.

5.- Il primo motivo e il secondo motivo del ricorso principale non possono essere accolti.

In proposito, va rilevato che gli stessi – seppure iscritti nel vizio di cui all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5 – non riguardano in realtà un difetto di motivazione (su punto decisivo della controversia), bensi’ una questione di diritto, come legata alla necessità o meno di riproposizione di un’eccezione nell’ambito del vigente sistema processuale.

Pure va rilevato, poi, che l’esito del giudizio svoltosi avanti al Tribunale aveva visto accolto in modo integrale le richieste formulate dal Fallimento, attraverso un percorso diverso da quello di cui alla norma dell’art. 2384 cod. civ. (versione vigente all’epoca), ma equivalente allo stesso quanto a profilo effettuale. La fattispecie in esame integra dunque quella della parte totalmente vittoriosa nel grado precedente. E, secondo l’orientamento di questa Corte, “la parte pienamente vittoriosa nel merito in primo grado, difettando di interesse al riguardo, non ha l’onere di proporre, in ipotesi di gravame formulato dal soccombente, appello incidentale per richiamare in discussione “le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado”, da intendersi come quelle che risultino superate o non esaminate perche’ assorbite” (cfr. da ultimo Cass,. 28 novembre 2016, n. 21124).

Puo’ altresi’ rilevarsi che comunque, sempre secondo l’orientamento di questa Corte, “in tema di appello, la presunzione di rinuncia alle domande ed eccezioni non accolte in primo grado, sancita dall’art. 346 cod. proc. civ., non e’ impedita da un richiamo, del tutto generico, agli atti di quel grado, cosi’ da tradursi in una mera formula di stile, ma, ove cio’ non sia accaduto e l’appellato abbia soltanto omesso di riproporre espressamente una determinata domanda, occorre tenere conto dell’intero contenuto delle sue difese e della posizione da lui complessivamente assunta, sicche’ quando questi, con qualsiasi forma, abbia evidenziato la sua volontà di mantenere comunque ferma la propria domanda, sollecitando il giudice di secondo grado a decidere in merito, va escluso che vi abbia rinunciato” (Cass., 11 gennaio 203, n. 413). Ne’ pare possibile nutrire dubbi sull’intendimento dell’appellato Fallimento, viste le conclusioni da questo formulate nel giudizio di appello (“nel merito, respingere il ricorso ex art. 98… in quanto assolutamente infondato in fatto e in diritto per i motivi tutti indicati in narrativa”; v. p. 6 sentenza impugnata).

5.- Il terzo motivo del ricorso principale, pure iscritto nel vizio di cui all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, rileva, in sostanza, che la Corte di Appello non ha letto con esattezza e coerenza le prove testimoniali assunte circa il punto dell'”intenzionalità dell’agire pregiudizievole che deva animare il terzo” che contratta con l’amministratore privo di poteri, ai sensi dell’art. 2384 cod. civ., comma 2 (testo allora vigente).

Il motivo e’ inammissibile.

In effetti, lo stesso viene a richiedere un nuovo esame del materiale probatorio. Che e’ esame per contro precluso all’accertamento di questa Corte, se risulta plausibile la motivazione adottata al riguardo (come senz’altro avviene nel caso in esame, poste in specie il rilievo dato alle dichiarazioni dall’allora presidente del consiglio di amministrazione della Società in bonis).

6.- Il quarto motivo del ricorso principale assume che “erroneamente la Corte di Appello di Venezia ha rigettato l’eccezione di ratifica della fideiussione” che sarebbe stata operata dalla Società in bonis”. E afferma che, al riguardo, una lettera inviata dalla Società alla Banca nell’ottobre 2000 “riconosceva espressamente l’esistenza della fideiussione prestata”.

Il motivo e’ inammissibile.

Lo stesso chiede un nuovo riesame del merito, sub specie di nuova valutazione delle prove offerte. Del resto, la plausibilità della motivazione portata dalla Corte territoriale appare sicura (“la lettera del 16.10.2000, che pur contestava la operatività della fideiussione, proviene solo dal presidente del consiglio di amministrazione, mentre ai sensi dell’art. 17 dello Statuto l’amministrazione ordinaria e straordinaria della società al Consiglio”).

7.- Il motivo proposto dal ricorso incidentale investe il pagamento parziale che la Società allora in bonis aveva effettuato nei confronti della Banca. Pagamento che e’ avvenuto a seguito di decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, che era stato ottenuto dalla Banca.

Constatato che il Fallimento aveva esercitato azione di ripetizione di indebito oggettivo, la Corte territoriale la ha respinta rilevando che il detto pagamento e’ stato compiuto “in forza di valido titolo giudiziale, che lo aveva reso coattivo, sul quale non aveva ragione di incidere la sopravvenuta procedura concorsuale, se non ai fini… della revocatoria”; e aggiungendo che “nessuna rilevanza ha il fatto che l’ingiunzione”, al momento di apertura della procedura, sarebbe divenuta inopponibile, in quanto non e’ del provvedimento giudiziale che deve essere valutata la efficacia nel momento in cui la procedura concorsuale si apri’, ma dell’atto solutorio effettuato prima di essa, il quale risultava dovuto e anzi coattivamente imposto”.

A petto di tale rilevazione il motivo afferma che la Corte di Appello ha errato, perche’ nella specie si e’ trattato di un “decreto ingiuntivo non ancora divenuto definitivo al momento della dichiarazione di fallimento” e, dunque, solo provvisorio e precario. Da cio’ facendo conseguire, per l’appunto, l’inopponibilità del decreto ingiuntivo alla procedura.

8.- Il motivo e’ fondato.

Posta l’inefficacia della fideiussione ex art. 2384 cod. civ., che la sentenza della Corte territoriale ha riscontrato, questa non puo’ costituire valido titolo per un pagamento (parziale, non meno che se fatto per l’intero). Esso, dunque, rientra di per se’ stesso nell’ambito dell’area coperta dalla normativa dell’indebito, là dove l’azione revocatoria per definizione suppone la sussistenza di un titolo valido per il pagamento che sia stato effettuato (ed e’ diretta alla caducazione della sua efficacia a mezzo della pronuncia che la venga ad accogliere).

D’altra parte, e’ indirizzo acquisito di questa Corte che – nel caso di decreto ingiuntivo non ancora diventato definitivo al momento della dichiarazione fallimentare, secondo quanto avvenuto nel caso di specie – “il pagamento ricevuto dal creditore in forza della provvisoria esecuzione di quel decreto non trova piu’ alcuna giustificazione, ne’ nel titolo, divenuto inefficace, ne’ nel credito, contestato e non accertato” (Cass., 12 febbraio 2013, n. 3401).

9.- In conclusione, va respinto il ricorso principale. Va invece accolto il ricorso incidentale e conseguentemente cassata la sentenza impugnata in relazione al profilo dedotto dal motivo che e’ stato svolto al riguardo, con rinvio della controversia per tale profilo alla Corte di Appello di Venezia, che in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale. Accoglie il ricorso incidentale e cassa la sentenza impugnata con riferimento al punto cosi’ dedotto, con rinvio della controversia alla Corte di Appello di Venezia che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del giudizio di legittimità.