CORTE di CASSAZIONE, sezione lavoro, Ordinanza n. 15999 depositata il 15 giugno 2025 – Il trattamento, per essere fonte di discriminazione diretta, deve essere «meno favorevole» sin dall’inizio, ed il contrasto giurisprudenziale sulla determinazione della retribuzione media globale giornaliera ex art. 23 d.lgs. n.151/2001 non consentiva, sin dall’inizio, di ritenere meno favorevole il trattamento erogato rispetto a un trattamento più favorevole oggettivamente incerto

Lavoro – Indennità di maternità – Criteri di liquidazione – Condotta discriminatoria – Trattamento meno favorevole – Obbligazione di pagamento – Rimedi del diritto delle obbligazioni – Tutela della maternità – Accoglimento

Fatti di causa

1. La Corte d’appello di Milano, con la sentenza n.101/2021 pubblicata il 22/03/2021, ha rigettato il gravame proposto dall’INPS e quello incidentale proposto da A. in contraddittorio con P.S., assistente di volo.

2. La controversia ha per oggetto l’accertamento della condotta discriminatoria posta in essere da A. e consistita nel pagamento della indennità di maternità per un ammontare inferiore al dovuto, essendo stata computata la voce retributiva «indennità di volo» in ragione del 50% e non del 100%; e il pagamento delle differenze dovute.

3. Il Tribunale di Monza accertava la natura discriminatoria della condotta del datore di lavoro e di INPS con riferimento ai criteri di liquidazione dell’indennità di maternità nei confronti dell’assistente di volo, per violazione degli artt. 22 e 23 del d.lgs. n. 151/2001 e condannava l’INPS al pagamento delle differenze dovute.

4. Per la cassazione della sentenza ricorre INPS, con ricorso affidato a due motivi, illustrato da memoria.

S. e A. resistono con controricorso.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo la parte ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 47 d.P.R. n. 639/1970, come integrato dall’38 comma 1 lett. d) n. 1 del d.l. n.98/2011 convertito, con modificazioni, in legge n.111/2011, con riferimento agli artt. 25, comma 2-bis, e 38 del d.lgs. n. 198/2006, con riferimento all’art. 360 comma primo n.3 cod. proc. civ.

Deduce che la corte territoriale ha errato nel ritenere infondata l’eccezione di intervenuta decadenza dalla domanda giudiziale, ai sensi dell’art. 47 d.P.R. n. 639/1970, nonostante il deposito del ricorso giurisdizionale in data 10/07/2019, dopo oltre un anno dal pagamento (parziale) mensile dell’indennità di maternità mediante anticipazione da parte del datore di lavoro, adiectus solutionis causa, nel periodo tra aprile 2015 e agosto 2016.

Sostiene che l’azione esercitata, anche se strumentalmente qualificata quale azione contro la discriminazione sessuale, è stata proprio diretta ad ottenere la riliquidazione della prestazione previdenziale in esame, in virtù di una pretesa diversa interpretazione delle norme primarie in tema di misura dell’indennità di maternità.

2. Con il secondo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 25, comma 2-bis, e 38 del d.lgs. n.198/2006, con riferimento agli artt. 22 e 23 del d.lgs. n. 151/2001, ed all’art. 47 del d.P.R. n.639/1970, come integrato dall’38 comma 1 lett. d) n. 1 del d.l. n.98/2011 convertito, con modificazioni, in legge n.111/2011, con riferimento all’art. 360 comma primo n.3 cod. proc. civ.

Deduce che la corte territoriale ha erroneamente ritenuto discriminatoria l’interpretazione delle norme di legge primaria relative alla misura dell’indennità di maternità, nonostante la condotta interpretativa dell’Istituto previdenziale non potesse essere considerata illecita per insussistenza della natura contra jus, non juree colposa della medesima condotta.

3. I due motivi possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione.

4. La Corte territoriale ha ritenuto inapplicabile la decadenza sostanziale, ex art.47 comma 6 del d.P.R. n.639/1970, in ragione della natura discriminatoria della condotta posta in essere dal datore di lavoro e dall’istituto previdenziale, consistita nel pagamento della indennità di maternità in misura inferiore a quella dovuta (non essendo stata computata, per intero, la indennità di volo).

5. Per la Corte territoriale «si rientra quindi nell’ambito dell’ipotesi regolata dall’art. 25 bis D.Lgs. 198/06, come modificato dal D.Lgs.5/2010, secondo cui costituisce discriminazione ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza (…) nel caso in esame la causa petendi è rappresentata dalla sussistenza di una condotta discriminatoria ed il petitum dall’accertamento dell’avvenuta discriminazione e dalla rimozione dei relativi effetti, attraverso la corretta erogazione dell’indennità».

6. Le conclusioni raggiunte dalla Corte territoriale non sono condivisibili.

7. Deve, in primo luogo, rilevarsi che dalla prospettazione del ricorso per cassazione, alla luce dei passaggi motivazionali della sentenza impugnata, non risulta che l’istituto previdenziale abbia mai sollevato l’eccezione di decadenza sostanziale, ex art.47 d.P.R. n.639/1970, nei gradi di merito.

8. Ciò, tuttavia, non sottrae la materia al giudizio di legittimità, in quanto «ai sensi dell’art. 2969 c.c., la decadenza in materia sottratta alla disponibilità delle parti, qual è quella in materia previdenziale, può essere sempre rilevata d’ufficio e anche per la prima volta nel giudizio di legittimità, s’intende a condizione che non si richiedano nuovi accertamenti di fatto (giurisprudenza consolidata fin dalle risalenti Cass. nn. 3533 del 1972 e 5338 del 1987)» (Cass. 12/08/2022 n.24750).

9. Peraltro, nel caso in esame risulta che tale eccezione sia stata proposta da A., in questo giudizio di legittimità, parte controricorrente adesiva al ricorso principale.

10. Tanto premesso, in subiecta materia s’intende dare continuità all’orientamento di Cass. nn. 24957 e 25400 del 2021, da ultimo confermato da Cass. n. 12400 del 2024, secondo il quale: «la denunciata discriminazione è riferita ad un trattamento previdenziale che, in base alle norme di diritto interno (v. Cass. nr. 11414 del 2018, Cass. nr. 27552 del 2020), è dovuto nell’esatta misura richiesta dalla lavoratrice, come rimedio alla denunciata condizione di svantaggio.

12. Pertanto, mutatis mutandis, la domanda, sia pure fondata sulla discriminazione, resta comunque diretta ad ottenere l’indennità di malattia nella misura di legge, ragion per cui non può che soggiacere alle medesime regole che valgono per l’azione di adempimento di detta prestazione previdenziale.

 13. Non deve suggestionare il fatto che, per lo specifico fattore di protezione rappresentato dalla condizione di gravidanza, si è in presenza di una discriminazione diretta, basata sul sesso, in relazione alla quale non viene in rilievo il tertium comparationis (per l’evidente ragione che solo le donne sono in grado di rimanere incinte: v. CGUE, C-177/88, D. del 14 Novembre 1989 e CGUE, C-179/88 H. dell’8 novembre 1990).

 14. La tenuta del principio va infatti valutata comparando la posizione di chi rivendica l’adempimento di trattamenti previdenziali analoghi, seppure con contenuto e funzione parzialmente diversi, ma sottoposti ad altrettanti e precisi regimi prescrizionali e decadenziali (v., per esempio, l’indennità di malattia).

Diversamente ragionando, risulterebbe alterata proprio la finalità della tutela contro la discriminazione, finalità che è quella di garantire al soggetto del gruppo sfavorito lo stesso trattamento riservato alle persone della categoria privilegiata, non certo di attribuirgli vantaggi che produrrebbero, a ben vedere, uno squilibrio al contrario» (così Cass. n. 25400 del 2021 cit.).

11. Come in nuce ritenuto da Cass. n. 25400 del 2021 cit., occorre distinguere l’ipotesi della discriminazione da quella dell’inadempimento parziale della obbligazione di pagamento della indennità di maternità.

12. L’art. 25 comma 2-bis d.lgs. n.198/2006, nel testo pro temporevigente, prevedeva che: «Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti».

13. Alla luce del considerando n.23 della direttiva 2006/54/CE del 05/07/2006 («dalla giurisprudenza della Corte di giustizia risulta chiaramente che qualsiasi trattamento sfavorevole nei confronti della donna in relazione alla gravidanza o alla maternità costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso»), deve ritenersi che tale discriminazione abbia natura diretta, ossia di una discriminazione nella quale « è la condotta, il comportamento tenuto, che determina la disparità di trattamento» (Cass. 25/07/2019 n. 20204).

14. Avuto riguardo a tali considerazioni, in uno con i principi di diritto già richiamati, deve ritenersi che non sia nemmeno in astratto ipotizzabile una discriminazione diretta nel caso in cui non via sia stata alcuna discriminazione, ossia un trattamento diversificato in ragione dello stato di gravidanza.

15. Dalla giurisprudenza di legittimità e di merito richiamata dalla controricorrente risulta che l’Istituto previdenziale abbia provveduto a liquidare l’indennità di maternità alla generalità delle assistenti di volo determinando la retribuzione media globale giornaliera, ex art.23 d.lgs. n.151/2001, sulla base della interpretazione letterale delle disposizioni pertinenti, interpretazione superata da Cass. n. 11414 del 2018 (e successive conformi) sulla base di una interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata della normativa di riferimento: «viene in rilievo la particolare tutela della maternità, che il D.Lgs. n.151 del 2001, art. 23 è finalizzato a garantire, in armonia con gli artt. 30, 31  e 37 Cost., privilegiando, anche in via di interpretazione sistematica, un criterio di maggior mantenimento possibile del livello retributivo immediatamente precedente al congedo rispetto a criteri che, come quelli per il computo dell’indennità di malattia, comportano una attribuzione parziale di alcune voci retributive» (Cass. n.11414 del 2018 cit.).

16. Non può ritenersi che il pagamento della indennità di maternità sulla base di un criterio di computo ritenuto legittimo, e non contestato, al momento del suo pagamento possa poi trasformarsi in discriminazione diretta sulla base di una interpretazione giurisprudenziale sopravvenuta. In altri termini, il trattamento, per essere fonte di discriminazione diretta, deve essere «meno favorevole» sin dall’inizio, ed il contrasto giurisprudenziale sulla determinazione della retribuzione media globale giornaliera ex art. 23 d.lgs. n.151/2001 non consentiva, sin dall’inizio, di ritenere meno favorevole il trattamento erogato rispetto a un trattamento più favorevole oggettivamente incerto.

17. La Corte territoriale ha dunque errato nella interpretazione dell’art.25 comma 2-bis del d.lgs. n.198/2006, ritenendo discriminatoria una condotta qualificabile, invece, come inadempimento parziale della obbligazione di pagamento della indennità di maternità, tutelabile secondo gli ordinari rimedi del diritto delle obbligazioni.

18. Per le stesse ragioni la Corte territoriale ha parimenti errato nel non delibare l’eccezione di decadenza, ex art. 47, comma 6, d.P.R. n.639/1970, sollevata da A.

Il rigetto della eccezione di decadenza integra, pertanto, l’errore di diritto lamentato dalla parte ricorrente.

19. In conclusione, il ricorso dev’essere accolto per le ragioni espresse nei paragrafi che precedono, la sentenza impugnata va cassata e, per essere necessario nuovo esame del gravame, la causa va rinviata alla Corte d’appello di Milano che, in diversa composizione, provvederà anche alla regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.