CORTE di CASSAZIONE, sezione lavoro, – Ordinanza n. 31502 depositata l’ 8 dicembre 2024

Lavoro – Licenziamento per giusta causa – Contestazione disciplinare – Svolgimento attività lavorativa durante l’assenza per malattia – Rigetto

Rilevato che

1.- P.P. era stata dipendente di A. spa fino al 22/05/2009 quando era stata licenziata per giusta causa all’esito della contestazione disciplinare di avere svolto attività lavorativa presso una gelateria di famiglia durante l’assenza per malattia.

2.- Il Tribunale di Cassino aveva rigettato l’impugnazione del licenziamento.

3.- La Corte d’Appello di Roma aveva rigettato il gravame della P., ritenendo fatto notorio – da intendersi come fatto conosciuto da uomo di media cultura in un dato tempo e luogo – quello per cui l’attività lavorativa in posizione eretta aggrava i problemi alla colonna vertebrale in zona lombosacrale in soggetto che ha subito ben quattro interventi chirurgici, come la P.

4.- Questa Corte di legittimità, con sentenza n. 23026 del 26/09/2018, aveva cassato la sentenza di secondo grado con rinvio, ravvisando la violazione dell’art. 115 c.p.c. per avere la Corte territoriale ricompreso nel fatto notorio circostanze che attengono a conoscenze proprie della scienza medica, che quindi non potevano essere ricondotte alle conoscenze di una persona di media cultura.

5.- Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte d’Appello, in sede di rinvio, rigettava la domanda della P.

Per quanto ancora rileva in questa sede, a sostegno della sua decisione la Corte territoriale affermava:

a) i fatti contestati alla P. (relativi ai giorni 25 e 26 aprile 2009 nonché dal 4 al 7 maggio 2009) sono stati verificati e confermati dagli investigatori privati anche in sede di escussione testimoniale;

b) il teste Creti ha anche dichiarato che la lavoratrice, in occasione della consegna della contestazione disciplinare nella sera del 7 maggio 2009 (ultimo giorno di osservazione investigativa), aveva ammesso di avere sbagliato e si era messa a piangere;

c) la relazione investigativa è corredata sia dal riscontro documentale degli scontrini fiscali, che indicavano le singole operazioni di cassa, sia dalle fotografie scattate nel corso dei sopralluoghi, che mostrano la P. intenta a servire al bancone in posizione eretta;

d) dall’istruttoria svolta in primo grado è emerso che la P. si era assentata a causa di lombosciatalgia acuta e che fra il primo periodo di assenza (23-26/04/2009) ed il secondo periodo (04-08/05/2009) aveva chiesto al responsabile del punto vendita di poter effettuare unicamente i turni mattutini di apertura e non quelli di chiusura (dalle 14,00 alle 22,00) e che a fronte del parziale diniego del predetto responsabile aveva dichiarato che avrebbe allora prodotto un certificato medico a giustificazione della successiva assenza;

e) queste circostanze compromettono irreparabilmente il vincolo fiduciario, poiché “l’attività svolta dalla ricorrente in coincidenza con l’esenzione dal lavoro per malattia è da reputarsi incompatibile con la legittima fruizione dell’assenza a motivo di ciò”, in quanto incompatibile con il regime del riposo prescritto a causa della patologia che aveva determinato l’assenza giustificata dalla malattia;

f) ne discende che, ferma restando l’esclusione dell’intento fraudolento (esclusione affermata nei precedenti gradi), sussiste l’illiceità del comportamento della lavoratrice per avere esposto sé e quindi il datore di lavoro ad un pericolo di aggravamento della patologia in conseguenza dell’attività lavorativa svolta presso la gelateria di famiglia, con modalità sostanzialmente analoghe a quelle che avrebbe osservato in servizio presso A. spa (addetta alla cassa in qualità di impiegata di quinto livello).

6.- Avverso tale sentenza P.P. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a sei motivi.

5.- A. spa ha resistito con controricorso.

6.- Entrambe le parti hanno depositato memoria.

7.- Il collegio si è riservata la motivazione nei termini di legge.

Considerato che

1.- Con il primo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 3), c.p.c. la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 384 c.p.c. per essersi la Corte territoriale, in sede di rinvio, ispirata sostanzialmente allo stesso fatto notorio sconfessato dal Supremo Collegio.

Con il secondo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 4), c.p.c. la ricorrente prospetta il medesimo vizio sotto forma di error in procedendo per avere la Corte territoriale ecceduto dai limiti della sua cognizione come delineati dalla sentenza rescindente da equiparare al giudicato.

I due motivi – da esaminare congiuntamente per la loro connessione – sono infondati.

La Corte territoriale è andata alla ricerca dell’eventuale incompatibilità – non affermata sulla base del fatto notorio – fra l’attività svolta nella gelateria di famiglia e il recupero dello stato di salute e l’ha rinvenuta nelle stesse deduzioni difensive della P., che aveva affermato di essersi limitata ad una mera presenza nella gelateria, dove le era consentito di stare sdraiata nel retro dei locali della medesima gelateria e quindi osservare il riposo.

I giudici del rinvio hanno quindi proceduto all’accertamento di tale deduzione – che logicamente postulava proprio la predetta incompatibilità – e sono pervenuti al convincimento dell’inesistenza della relativa prova ed anzi alla sussistenza della prova contraria (v. sentenza impugnata, p. 5).

In conclusione, l’incompatibilità fra quell’attività lavorativa e l’assenza per la guarigione o il miglioramento della malattia è stata affermata non sulla base del fatto notorio, bensì delle prove concretamente assunte e della stessa prospettazione della lavoratrice. In tal senso era stato il significato del rinvio disposto da questa Corte: il giudice del rinvio avrebbe dovuto formare il proprio convincimento sulla base dei risultati dell’istruttoria e non sulla base del fatto notorio.

E tale principio è stato osservato.

2.- Con il terzo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 5), c.p.c. la ricorrente lamenta l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti per avere la Corte territoriale omesso di rilevare che oggetto della contestazione disciplinare era lo svolgimento di quell’attività non in tutti i giorni considerati dai giudici del rinvio (25-26 aprile 2009 e 4-8 maggio 2009), bensì soltanto nei giorni 25, 26 aprile 2009 e 7 maggio 2009 ed in ben determinati lassi temporali di pochi minuti e non di due ore ogni giorno, come affermato dai giudici del rinvio.

Il motivo è inammissibile.

In primo luogo esso è precluso dalla c.d. doppia conforme (art. 360, penult. co., c.p.c.).

Inoltre, nell’economia della motivazione il numero di giorni e di ore in cui sarebbe stata svolta quell’attività lavorativa presso la gelateria di famiglia non è un fatto decisivo.

La ricorrente, infatti, non si perita di allegare e dimostrare che, se la Corte territoriale non fossa incorsa in quell’errore, l’esito decisorio sarebbe stato certamente diverso.

Anzi, dai passi della memoria della società nel giudizio di rinvio, riportati dalla stessa ricorrente a riprova del suo assunto (v. ricorso per cassazione, p. 9), si evincono 15 minuti il giorno 25 aprile 2009, 20 minuti il giorno 26 aprile, oltre due ore il 7 maggio.

Ciò esclude che l’esatta rappresentazione di questi tempi (piuttosto che due ore ogni giorno) avrebbe certamente indotto la Corte territoriale ad una diversa decisione. Ciò che difetta, in conclusione, è l’asserita decisività del fatto, requisito indispensabile ai fini del vizio prospettato.

3.- Con il quarto motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 2) (rectius 3), c.p.c. la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 2119 e 2105 c.c. per avere la Corte territoriale ritenuto che il comportamento della lavoratrice sia stato idoneo a compromettere il vincolo fiduciario, pur escludendo la sussistenza di un suo intento fraudolento.

Il motivo è inammissibile.

Come ha già affermato questa Corte nella sentenza rescindente (n. 23026/2018, la censura, pur veicolata sotto forma di violazione di norme di diritto (ossia degli artt. 2119 e 2105 c.c.) “si propone nella sostanza come una inammissibile richiesta di diverso esame dei fatti allegati secondo una ricostruzione più favorevole alla ricorrente.

La critica mossa alla sentenza investe l’accertamento da parte del giudice di appello della sequenza delle condotte ritenute pregiudizievoli e della conseguente valutazione della idoneità a pregiudicare la guarigione”.

Si tratta di considerazioni che vanno riaffermate, poiché attengono ai noti limiti del sindacato di legittimità: il giudizio sull’incompatibilità in concreto dell’attività lavorativa presso terzi con la malattia e con la relativa prescrizione medica costituisce un apprezzamento di fatto, come tale insindacabile in sede di legittimità (Cass. n. 16208/2022).

4.- Con il quinto motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 2) (rectius 4), c.p.c. la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 112 c.p.c. per avere la Corte territoriale omesso di valutare la sua richiesta di disporre una consulenza tecnica d’ufficio.

Il motivo è inammissibile.

Il vizio di omessa pronuncia che determina la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., rilevante ai fini di cui all’art. 360, co. 1, n. 4), c.p.c. si configura esclusivamente con riferimento a domande attinenti al merito e non anche in relazione ad istanze istruttorie per le quali l’omissione è denunciabile soltanto sotto il profilo del vizio di motivazione (Cass. ord. n. 13716/2016; Cass. n. 6715/2013; Cass. sez. un. n. 15982/2001).

Inoltre, questa Corte ha già avuto modo di affermare che il giudizio sulla necessità e utilità di far ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio rientra nel potere discrezionale del giudice di merito, la cui decisione è censurabile per cassazione unicamente ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c., soggiacendo peraltro la relativa impugnazione alla preclusione derivante dalla regola della c.d. doppia conforme di cui all’art. 348 ter, co. 5, c.p.c. ed ora art. 360, penult. co., c.p.c. (Cass. n. 25281/2023; Cass. n. 7472/2017; Cass. sez. un. n. 8053/2014).

5.- Con il sesto motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 2) (rectius 3), c.p.c. la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 92 c.p.c. per avere la Corte territoriale mancato di compensare e quindi condannato la lavoratrice al rimborso delle spese di tutti i gradi di giudizio, anche per i primi due di merito, le cui decisioni erano state cassate dalla Corte di legittimità.

Il motivo è infondato, sia perché non sussiste né viene prospettata alcuna ragione di compensazione fra quelle previste dall’art. 92 c.p.c., sia perché il principio della soccombenza va applicato secondo il criterio dell’esito complessivo della controversia, non avendo alcuna rilevanza gli esiti delle singole fasi o dei singoli gradi in cui essa si è sviluppata (ex multis Cass. ord. n. 9785/2022; Cass. ord. n. 13356/2021; Cass. ord. n. 6369/2013).

6.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

7.- In caso di diffusione deve essere omessa l’indicazione delle generalità e degli altri dati identificativi delle parti e dei terzi coinvolti nel presente giudizio, ai sensi dell’art. 52 d.lgs. n. 196/2003.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso; condanna la ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in euro 5.000,00, oltre euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfettario delle spese generali e accessori di legge.

Dà atto che sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115/2002 pari a quello per il ricorso a norma dell’art. 13, co. 1 bis, d.P.R. cit., se dovuto.