CORTE di CASSAZIONE, sezione lavoro, Sentenza n. 2621 depositata il 4 febbraio 2025 – Pur in presenza di una diversa norma di legge rispetto a quella invocata in primo grado, il giudice, ha sempre il potere/dovere di qualificare la domanda , in base al principio iura novit curia ex art.113 c.p.c., e di individuare la norma applicabile in funzione dell’interesse sostanziale che muove al ricorso, fermo restando l’immutabilità dei fatti storici e/o il divieto di riconoscere beni non richiesti o diversi da quelli domandati

Lavoro – Mansioni riconducibili al livello superiore rivendicato – Diritto a differenze retributive ma non all’inquadramento nel livello D3 – Rigetto domanda relativa al trasferimento di azienda – Pagamento differenze retributive e TFR – Adempimento della responsabilità solidale – Beneficio di escussione – Appalto – Subappalto – Accoglimento parziale

Fatti di causa

1.- Con sentenza n. 8575/2019 il tribunale di Napoli, decidendo sui ricorsi riuniti proposti da G.L., ha riconosciuto che le mansioni svolte dal lavoratore fossero riconducibili al livello superiore rivendicato, con diritto alle differenze retributive ma non all’inquadramento nel livello D3; ha rigettato la domanda relativa al trasferimento di azienda da A. soc. Coop. ad E. Spa; ha condannato la datrice di lavoro A. soc. Coop. al pagamento di tutte le somme richieste ed inoltre in solido i convenuti E.R. Spa, T. Spa e Consorzio S. s.c.p.a. esclusivamente per il pagamento delle differenze di livello e di TFR ex art. 29 d.lgs. n. 276/2003; ha riconosciuto pure il beneficio di escussione per le somme precedenti l’abrogazione dello stesso istituto (con d.l. n. 25/2017 convertito in legge n. 49/2017) negando il beneficio d’escussione soltanto per le somme relative al periodo di lavoro successivo al 17.4.2017 (e maturate fino al 31.10.17).

Il tribunale ha dichiarato inoltre l’inapplicabilità dell’art.118, comma 6 nei confronti di E., T. e S. (in quanto abrogato dall’art. 217 comma 1 lett. E) d.lgs.50/2016) negando la solidarietà per le somme relative a ferie e permessi non goduti in quanto di natura risarcitoria e non coperte dalla garanzia della solidarietà che era stata invocata ai sensi dell’art.29 d.lgs. n. 276/2003.

2.- La Corte d’appello di Napoli con la sentenza impugnata, in parziale accoglimento dell’appello di E.R. spa e in parziale riforma della sentenza di primo grado confermata per il resto, ha condannato Consorzio S. soc. cons. ar e A. soc. coop. a manlevare E.R. S.p.A. di quanto pagato nei confronti di L.G. in adempimento della responsabilità solidale.

Ha rigettato l’appello incidentale di L.G. confermando quanto statuito dal giudice di primo grado quanto all’inapplicabilità dell’art. 2112 c.c. ed al mancato riconoscimento del livello D.

3.- Inoltre, per quanto ancora interessa in questa sede, la Corte d’appello ha sostenuto che il beneficium excussionis fosse stato correttamente applicato dalla sentenza di primo grado per i crediti maturati nella vigenza dell’istituto inserito nell’articolo 29 d.lgs. 276 del 2003, con dl n. 5/2012 convertito in legge n. 35/2012 e successivamente abrogato dal dl n. 25 del 2017 convertito in legge n. 49/2017 che aveva ripristinato una responsabilità solidale pura; tale modifica aveva effetti dal 17 marzo 2017, senza che fosse prevista alcuna disciplina transitoria.

Ha quindi ritenuto che l’abolizione del beneficio di escussione operasse soltanto nei confronti di tutti i crediti che al momento dell’entrata in vigore del decreto legge n.25 del 2017 non fossero ancora sorti e non risultassero perfezionati nei loro elementi costitutivi.

4.- La Corte territoriale ha altresì respinto la doglianza con la quale l’appellante incidentale L.G. chiedeva l’applicazione del regime di solidarietà estesa a tutti i crediti nascenti dal rapporto di lavoro, secondo quanto previsto dal c.d. codice degli appalti.

Tale censura, ad avvio della Corte, doveva essere dichiarata inammissibile in quanto, a prescindere dall’applicabilità dell’art. 118,comma 6 del d.lgs. 163/2006 ai contratti di appalto di T. S.p.A., il ricorrente nel ricorso introduttivo della lite aveva invocato esclusivamente il regime speciale dell’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003, senza in alcun modo dedurre le circostanze che determinavano l’applicazione delle garanzie previste dal regime pubblicistico degli appalti; pertanto, la domanda (introdotta nelle note autorizzate del 28.10.1019 in primo grado) con cui l’appellante chiedeva l’applicazione dell’articolo 118, 6 comma del codice degli appalti era inammissibile in quanto nuova.

5.- Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione G.L. con tre motivi.

E.R. Spa, Consorzio S., T. S.p.A.,

Fallimento A. società cooperativa non hanno svolte difese e sono rimasti intimati. Il procuratore generale ha depositato memoria.

Il collegio ha riservato la motivazione, ai sensi dell’art. 380bis1, secondo comma, ult. parte c.p.c.

Ragioni della decisione

1.- Col primo motivo di ricorso si deduce la nullità della sentenza ai sensi dell’art. 360, n. 4 per violazione degli artt. 299 c.p.c. e 43 legge fallimentare per la mancata interruzione del processo a seguito del fallimento del datore Cooperativa A.; nel corso del procedimento all’udienza del 14/6/2023 tenutasi con le modalità della trattazione scritta la difesa del G. e la E. S.p.A. rilevavano che il tribunale di Roma con sentenza 25/10/2021 avesse dichiarato il fallimento della A. società cooperativa (cfr. note di trattazione scritta del 14/6/2023); depositavano visure camerali aggiornate dell’A. società cooperativa, da cui si evincevano gli estremi della procedura fallimentare chiedevano l’interruzione del processo al fine di procedere alla riassunzione nei confronti della curatela fallimentare (confronto a visura camerale della cooperativa A.); ma la Corte d’appello di Napoli in violazione dell’art. 299 c.p.c. non interrompeva il processo.

1.1. Il primo motivo di ricorso va disatteso per carenza di interesse, atteso che le norme che disciplinano l’interruzione del processo sono preordinate alla tutela della parte colpita dal relativo evento, la quale è l’unica legittimata a dolersi dell’irrituale continuazione del processo nonostante il verificarsi della causa interruttiva, sicché la mancata interruzione del processo non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, né essere eccepita dall’altra parte come motivo di nullità (cfr, ex aliis, Cass. n. 17199/16).

2.- Con il secondo motivo si denuncia, ai sensi dell’art. 360, n. 3 c.p.c., la violazione dell’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003 in relazione al riconoscimento del beneficio della preventiva escussione a favore dei convenuti in solido per le differenze retributive di livello maturate per il periodo 14/4/2014 – 22/4/2017, essendo il beneficio della preventiva escussione, introdotto dal decreto-legge n. 21 del 2012 ed abrogato dal d.l. n. 25 del 2017, un istituto di natura processuale oltreché sostanziale eliminato a partire dal 22 aprile 2017 con ciò venendo meno anche la facoltà per il committente di poterlo invocare (anche per i crediti maturati prima).

Doveva quindi applicarsi la disciplina processuale vigente all’epoca di proposizione della domanda restando pertanto assorbita ogni ulteriore questione circa la data di maturazione del credito, il cui vaglio si rendeva indispensabile per le domande giudiziali promosse in epoca antecedente l’entrata in vigore della novella del 2017.

2.1.- Il secondo motivo è fondato vuoi perché il beneficio di escussione, benché abbia natura sostanziale, opera soltanto in sede esecutiva («in quanto mera modalità di realizzazione della “garanzia” per il creditore della solidarietà esclusivamente in fase esecutiva», v. Cass. n. 4237/2019) e non in sede di cognizione, vuoi perché ove pure se ne volesse ipotizzare l’operatività anche in sede di cognizione, resterebbe il rilievo che la novella dell’art. 29 d.lgs. n. 276/03, che ha eliminato il beneficio in discorso, essendo intervenuta prima della decisione ha fatto sì che la condizione dell’esistenza del diritto di chiedere in sede di cognizione la condanna in solido del committente sia venuta ad esistenza, appunto, almeno al momento della decisione.

E, quando si parla di condizioni dell’azione ciò che conta è che esse siano presenti al momento della decisione, restando irrilevante che – in ipotesi – non esistessero già al momento dell’introduzione della causa.

3.- Con il terzo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 per violazione degli artt. 113 c.p.c. e 118, comma 6 d.lgs. 163/2006 in ordine alla richiesta di condanna al pagamento dell’indennità per ferie e permessi non goduti nei confronti dell’affidatario E.R. S.p.A. e del sub affidatario Consorzio S.; in particolare per avere la Corte d’appello ritenuto nuova la domanda con cui è stata invocata l’applicazione dell’art. 118, comma 6 del codice degli appalti pubblici sostenendo che nel ricorso introduttivo non fosse contenuto alcun riferimento alla possibilità di far derivare la responsabilità dell’affidatario (E.) e del subaffidatario ( S.) per le indennità per ferie omesse e non godute dall’articolo 118, comma 6 del codice degli appalti; in quanto la domanda formulata con il ricorso introduttivo , consistente nella richiesta di riconoscere la solidarietà tra tutti i soggetti coinvolti nell’appalto ai sensi dell’articolo 29, comma 2 del d.lgs. n. 276/2003, è diversa da quella volta all’applicazione della solidarietà di cui all’articolo 18, comma 6 d.lgs. n. 163/2001. (ndr articolo 118, comma 6 d.lgs. n. 163/2001).

3.1- Il terzo motivo è fondato.

Il lavoratore aveva agito in giudizio in primo grado affermando di aver effettuato prestazioni di lavoro subordinato nell’ambito dell’appalto di ristorazione a bordo treno e servizi di logistica, affidato da T. alla E., al consorzio S. e alla cooperativa A. datrice di lavoro e chiedeva la garanzia della solidarietà per tutte le somme a lui dovute.

Nel caso di specie trattandosi di servizi pubblici essenziali, l’appalto stipulato da T. nella sua qualità di ente aggiudicatore è disciplinato dal d.lgs. n. 163/2006 con la relativa soggezione dei componenti la filiera contrattuale (affidatario E. Spa, sub affidatario Consorzio S.), alla responsabilità solidale di cui all’articolo 118, comma 6, d.lgs. 163/2006.

Assodato che, in presenza di tali presupposti, non può essere disputata la possibilità di un concorso di azioni volto all’applicazione dell’art. 29 d.lgs. 276/2003 e dell’art. 118 del codice degli appalti (cfr. Cass. n. 10777/2017; Cass. n. 8955/2017, Cass. n. 32867/2023), va pure precisato che il lavoratore non aveva nemmeno qualificato l’indennità per ferie e riposi non goduti a lui dovuta come di natura retributiva o risarcitoria; ed avesse soltanto chiesto la condanna delle convenute ai sensi dell’articolo 29 d.lgs. 276/2003 potendola ottenere anche ai sensi dell’art.118, comma 6 codice degli appalti (d.lgs. n. 163/2006) posto che nel ricorso introduttivo erano dedotti gli elementi di fatto necessari e sufficienti ai fini della riconducibilità della domanda anche nell’alveo del dell’art.118 d.lgs. 163/2006.

Pertanto, l’applicazione alla fattispecie di quest’ultimo disposto normativo non rappresenta un mutamento di domanda atteso che gli elementi di fatto posti a fondamento dell’invocata responsabilità ex codice appalti risultano identici e integralmente sovrapponibili alle circostanze di fatto contenute nella domanda introduttiva (sotto il profilo del petitum e della causa petendi).

Va invero ricordato che per risalente e consolidato orientamento, pur in presenza di una diversa norma di legge rispetto a quella invocata in primo grado, il giudice, ha sempre il potere/dovere di qualificare la domanda , in base al principio iura novit curia ex art.113 c.p.c., e di individuare la norma applicabile in funzione dell’interesse sostanziale che muove al ricorso, fermo restando l’immutabilità dei fatti storici e/o il divieto di riconoscere beni non richiesti o diversi da quelli domandati (tra le tante Cass. n. 20932/2019, n. 30607/2018, n. 5832/2021).

E ciò vale anche per il giudice di appello, salvo il caso in cui sulla qualificazione accolta dal primo giudice si sia formato il giudicato interno (Cass. n. 36272/2023).

4.- Va inoltre evidenziato che l’articolo 118, comma 6, del d.gs. 163/2006 – seppur abrogato – risulta ratione temporis applicabile alla presente fattispecie, tenuto conto delle disposizioni transitorie di cui all’articolo 216, d.lgs. 50/2016, e della data di stipula del contratto di appalto in oggetto (ottobre 2013).

4.1. L’art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016 (avente rubrica: Disposizioni transitorie e di coordinamento) recita: “1. Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.

[…] Il successivo art. 217 (recante rubrica: Abrogazioni) recita: “1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 216, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono o restano abrogati, in particolare: […] e) il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;” […].

L’art. 220 (recante rubrica: Entrata in vigore) recita: “Il presente codice entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale”.

L’art. 118, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 (recante rubrica: Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro) recitava:

“6. L’affidatario [di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture] è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni; è, altresì, responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto.

L’affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell’inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 7.

Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell’ambito dell’appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all’affidatario e a tutti i subappaltatori”.

Il contenuto di questo articolo è stato trasfuso nell’art. 105, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, disposizione che disciplina il “Subappalto” e che contiene diverse previsioni e procedure tra cui quelle dei seguenti commi 8 e 13:

“8. Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante.

L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276.

Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo […] 13. “La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;

b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;

c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente”.

4.2. La disamina dell’evoluzione legislativa rende chiaro che l’art. 105, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha sostituito l’art. 118 del d.lgs. n. 162 del 2006 (ndr art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006)  introducendo delle modifiche in ordine al regime di solidarietà nonché alle procedure da seguire per ricorrere al subappalto da parte degli enti affidatari.

In forza della disposizione transitoria dettata dall’art. 216 del d.lgs. n. 50 cit. la novella ha, peraltro, riguardato le procedure di cui ai bandi pubblicati dopo il 19.4.2016 (data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50) mentre il contratto di appalto nell’ambito del quale ha lavorato il lavoratore è stato stipulato il 30.9.2013.

Di conseguenza, doveva applicarsi, al caso di specie, l’art. 118, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 (vecchia formulazione).

5. In conclusione, il secondo ed il terzo motivo di ricorso devono essere accolti, mentre deve essere rigettato il primo motivo; la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio alla Corte di appello di Napoli, in diversa composizione, che si atterrà ai principi sopra affermati e provvederà altresì sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il secondo ed il terzo motivo di ricorso, rigetta il primo motivo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di appello di Napoli, in diversa composizione, che provvederà altresì sulle spese del presente giudizio di legittimità.