CORTE DI CASSAZIONE, sezione penale, sentenza n. 1511 depositata il 14 gennaio 2019 – Il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali è un reato omissivo istantaneo e la responsabilità è sempre del datore di lavoro – L’imputato, che non sia più legale rappresentante della società vincolata al versamento contributivo, autore del reato, resta tenuto ad adempiere alla diffida

Omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali sulle retribuzioni dei lavoratori – Cessazione della carica di legale rappresentante dell’impresa – Responsabilità – Sussistenza del reato

Ritenuto in fatto

1. Con sentenza del 25 gennaio 2018, la Corte d’appello di Trieste ha confermato la sentenza del Tribunale di Pordenone con la quale A.S. era stato condannato, alla pena di giustizia, per il reato di cui agli artt. 81 comma 2 cod.pen. e 2 d.l. 12 settembre 1983 n. 463, convertito dalla legge 11 novembre 1983, n. 638, perché, quale legale rappresentante della N.I.F. spa, ometteva di versare le ritenute previdenziali e assistenziali operate sulle retribuzioni corrisposte ai lavoratori per i mesi di marzo, aprile, maggio 2011 per un ammontare superiore alla soglia di legge. In Pordenone dal 16/04/2011 al 16/06/2011.

2. Avverso la sentenza ha presentato ricorso A.S., a mezzo dei difensori di fiducia, e ne ha chiesto l’annullamento deducendo, con un unico e articolato motivo, la violazione di legge penale, processuale e vizio di motivazione in relazione all’affermazione della responsabilità penale, violazione dell’art. 25 e 27 Cost., artt. 111 Cost. e del canone della condanna al di là del ragionevole dubbio.

In sintesi, sotto un primo profilo, lamenta il ricorrente che la sentenza impugnata, attraverso il richiamo alla motivazione per relazione al provvedimento di primo grado, avrebbe omesso di motivare sulle ragioni della decisione senza confrontarsi con le censure difensive svolte nei motivi di appello. In tale ambito, la corte territoriale avrebbe confermato la pronuncia di condanna non valutando la successione delle cariche sociali, e segnatamente la circostanza che l’imputato aveva cessato la carica di amministratore della società al momento nel quale era stata notificata la diffida ex art. 2 comma 1 bis della legge n. 638 del 1983, sicchè non era più riferibile al medesimo l’inadempimento non potendo più regolarizzare la posizione contributiva, avendo cessato la carica di Presidente del Consiglio di amministrazione e non potendo ordinare ad altri l’adempimento.

Secondo il ricorrente non sarebbe imputabile, al cessato amministratore, la condotta di omesso versamento dei contributi e ciò in quanto materialmente non in grado di far operare la clausola di non punibilità, essendo oramai estraneo alla compagine sociale, con conseguente esclusione della sua responsabilità per non avere commesso il fatto. Il soggetto destinatario dell’obbligo di adempimento dovrebbe essere individuato nel nuovo amministratore e non nella persona che ha cessato la carica.

Sotto altro profilo la corte territoriale avrebbe erroneamente escluso, ai fini della sussistenza del dolo del reato, la rilevanza della cartolarizzazione del debito con Equitalia e il pagamento dello stesso prima del processo. Pur riconoscendo che il reato si perfeziona nel momento in cui scade il termine per l’adempimento dell’obbligazione di versamento, nondimeno, la circostanza che la società aveva un piano di pagamento rateale varrebbe ad escludere il dolo perché l’imputato sarebbe stato convinto della non necessità di operare alcun pagamento nel termine di tre mesi dalla notifica della diffida.

Infine, la corte territoriale avrebbe erroneamente escluso la rilevanza, ai fini dell’esclusione della responsabilità, della delega al C., non considerando che è onere della pubblica accusa dimostrare che il delegato avesse i poteri reali di spesa.

3. Il Procuratore Generale ha concluso chiedendo l’inammissibilità del ricorso.

Considerato in diritto

4. Il ricorso è infondato sulla base delle considerazioni che seguono.

5. Va, anzitutto, ricordato che il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali (art. 2, D.L. 12 settembre 1983, n. 463, conv. in legge 11 novembre 1983, n. 638), in quanto reato omissivo istantaneo, si consuma nel momento in cui scade il termine utile concesso al datore di lavoro per il versamento, attualmente fissato, dall’art. 2, comma primo, lett. b) del D.Lgs. n. 422 del 1998, al giorno sedici del mese successivo a quello cui si riferiscono i contributi, essendo irrilevante, ai fini dell’individuazione del momento consumativo, che la data per adempiere al pagamento sia fissata nei tre mesi successivi alla contestazione della violazione, poichè la pendenza di tale termine determina esclusivamente la sospensione del corso della prescrizione per il tempo necessario a consentire al datore di lavoro di avvalersi della causa di non punibilità di cui all’art. 2, comma primo bis, del citato D.L. (Sez. 3, n. 26732 del 05/03/2015, Rv. 264031).

Il soggetto attivo del rapporto previdenziale è solo ed esclusivamente il datore di lavoro il quale, anche quando delega ad altri il versamento delle ritenute, conserva l’obbligo di vigilare sull’adempimento dell’obbligazione da parte del terzo (Sez. 3, n. 34619 del 23/06/2010, Di Mambro, Rv. 248332; Sez. 3, n. 5416 del 07/11/2002, Soriano, Rv. 223372; Sez. 3, n. 33141 del 10/04/2002, Nobili, Rv. 222252). In tale ambito, tenuto ad adempiere alla diffida inviata ai sensi dell’art. 2, comma 1-bis, d.l. n. 463 del 1983, resta pertanto colui che era obbligato al momento dell’insorgenza del debito anche se, “medio tempore”, ha perso la rappresentanza o la titolarità dell’impresa. Ciò perché il pagamento costituisce una causa personale di esclusione della punibilità, sicché vi è tenuto solo l’autore del reato, tenuto a sollecitare, nel caso in cui altri abbiano assunto la veste di datore di lavoro, perché succedutisi nella carica sociale, questi perché adempia al pagamento nel termine trimestrale decorrente dalla contestazione o della notifica dell’avvenuto accertamento della violazione (Sez. 3, n. 39072 del 18/07/2017, Falsini, Rv. 271473; Sez. 3, n. 19574 del 21/11/2013, Assirelli, Rv. 259741).

L’imputato, che non sia più legale rappresentante della società vincolata al versamento contributivo, autore del reato, resta tenuto ad adempiere alla diffida ai sensi dell’art. 2 d.l. 12 settembre 1983, n. 463, conv. dalla legge 11 novembre 1983, n. 638, e può beneficiare della causa personale di non punibilità adempiendo all’obbligazione in nome e per conto di quest’ultima, secondo lo schema del pagamento del terzo di cui all’art. 1180 cod. civ. (Sez. 3, n. 30879 del 27/03/2018, Lazzari, Rv. 273335).

6. Nel caso di specie, il ricorrente, che ha ricevuto la diffida di pagamento, sostiene di non essere più tenuto al pagamento perché estraneo alla compagine sociale, avendo cessato la carica di legale rappresentante, e, comunque, di non poter adempiere perché orami estraneo alla stessa.

L’assunto difensivo è privo di pregio sotto tutti i profili. Esso è contrario ai  principi richiamati in quanto resta tenuto al pagamento colui che era obbligato al momento dell’insorgenza del debito, anche se, “medio tempore”, ha perso la rappresentanza o la titolarità dell’impresa. Quanto al profilo dell’impossibilità a provvedere al pagamento, egli poteva, ai fini della causa di non punibilità, adempiere secondo lo schema civilistico di cui all’art. 1180 cod. civ. ovvero sollecitare l’adempimento a terzi (nuovi amministratori), circostanza questa neppure allegata.

7. Priva di pregio è il rilevo difensivo secondo cui il dolo del reato sarebbe escluso dalla conclusione di un piano di rientro del debito concordato con l’INPS, e ciò in quanto l’elemento soggettivo del reato omissivo proprio, ovvero la consapevolezza dell’omissione del versamento dei contributi INPS, deve sussistere al momento della scadenza dell’obbligazione e dunque, rispetto a questo momento che deve essere apprezzato il dolo del reato, a nulla rileva il successivo piano di rientro del debito.

8. Di carattere generico è infine, il terzo profilo di censura con cui il ricorrente lamenta che non sarebbe stata valutata la delega a tale sig. C. senza ulteriori specificazioni. A tale riguardo ricorda il Collegio che, alla pubblica accusa spetta la dimostrazione dei fatti costitutivi del reato e all’imputato l’allegazione dei fatti che lo escludono, dunque al medesimo spettava l’allegazione delle circostanze sulla scorta delle quale trovava applicazione la delega, trattandosi di una causa di esclusione della sua responsabilità (Sez. 3, n. 14352 del 10/01/2018, Bulfaro, Rv. 272318). Ma il ricorso è sul punto del tutto aspecifico.

9. Il ricorso deve essere rigettato e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.