Corte di Cassazione, sezione penale, sentenza n. 34476 depositata il 12 settembre 2024 – La disposizione di cui all’art. 39 lgs. 231 del 2001 vieta esplicitamente al rappresentante legale, che sia indagato/imputato del reato presupposto, di rappresentare l’ente, divieto assoluto e non ammette deroghe

Corte di Cassazione, sezione penale, sentenza n. 34476 depositata il 12 settembre 2024

divieto di rappresentare l’ente da parte del rappresentant5e indagato 

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Trento ha ritenuto inammissibile la richiesta di riesame presentata dalla società C. s.r.l. avverso l’ordinanza con cui è stato disposto nei confronti dell’ente il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di alcuni beni in relazione all’illecito di cui all’art. 24 d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231; il reato presupposto per cui si procede è quello previsto dall’art. 316 bis cod. pen., contestato al legale rappresentante della società, B. C.. Il riesame è stato dichiarato inammissibile per essere stato proposto da un difensore nominato dallo stesso B. C..

2. Ha proposto ricorso per cassazione l’avv. G. B., nominato difensore e procuratore speciale da C. C., a sua volta nominato procuratore speciale dal consiglio di amministrazione della società.

2.1 Sono stati articolati due motivi, che possono essere descritti congiuntamente, cui si deduce l’erronea applicazione dell’art. 39 del d. lgs. n. 231 del 2001.

L’ordinanza sarebbe viziata per avere il Tribunale ritenuto applicabile il divieto di rappresentanza dell’ente da parte del legale rappresentato indagato per il reato presupposto, anche nel caso in cui l’ente non risulti iscritto nel registro degli indagati per l’illecito amministrativo o non abbia avuto notizia di tale iscrizione.

All’ente sarebbe stato comunicato il 29.1.2024 solo il verbale di esecuzione del sequestro preventivo ma nessun atto che gli consentisse di conoscere la propria posizione di indagato come, ad esempio, il verbale di identificazione e di nomina del difensore, ovvero la richiesta di elezione di domicilio con le avvertenze previste dalla legge.

La situazione di incompatibilità prevista dall’art. 39 d. lgs. n. 231 del 2001, si aggiunge, sarebbe configurabile solo quando l’ente sia a conoscenza della propria veste di indagato.

All’atto della proposizione del riesame la società avrebbe avuto – per come risultante dall’unica comunicazione pervenuta – la veste di soggetto terzo, portatore di un interesse ad ottenere il dissequestro dei propri beni, ma non anche quella di soggetto indagato per l’illecito amministrativo.

Sotto altro profilo, si aggiunge, il Tribunale avrebbe errato per avere equiparato la nomina del difensore effettuata dal consiglio di amministrazione dell’ente a quella del suo legale rappresentante incompatibile, ancorchè a ciò delegato.

Nel caso di specie, la decisione di conferire l’incarico sarebbe stata assunta dal consiglio  di  amministrazione  con  l’astensione  dell’amministratore legale rappresentante indagato – e, dunque, non sarebbe rilevante che la procura poi sia stata materialmente rilasciata da quest’ultimo che, peraltro, non aveva nessun potere discrezionale, avendo indicato la delibera del consiglio di amministrazione sia il nome del difensore incaricato che il suo oggetto. 

3. E’ pervenuta una memoria nell’interesse dell’ente ricorrente con cui si riprendono e si sviluppano ulteriormente le argomentazioni poste a fondamento dei motivi di ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO 

1. II ricorso è fondato.

2. Secondo il Tribunale la richiesta di riesame sarebbe stata inammissibile per essere stata proposta da un difensore nominato dal legale rappresentante della società, indagato, questi, quale autore del reato presupposto.

Una procura, dunque, conferita, in violazione dell’art. 39 del d. lgs. n. 231 del 2001, da un soggetto che era in una situazione incompatibilità.

3. Dalla ordinanza impugnata emerge che alla società sarebbe stata comunicato solo il verbale di sequestro, del contenuto del quale, tuttavia, il Tribunale non ha specificato alcunchè; il verbale in questione, che pure contiene un riferimento all’art. 53 lgs n. 231 del 2001, non chiarisce alcunchè di specifico, limitandosi ad attestare la comunicazione alla società dell’avvenuto sequestro.

Il decreto di sequestro in atti nei riguardi della società risulta notificato  all’avv. G. B. nella qualità di difensore di B. C..

4. Già con Sez. 6, n. 41398 del 19/06/2009, Caporello, Rv. 244406, la Corte di cassazione aveva chiarito come la disposizione di cui all’art. 39 lgs. 231 del 2001 vieti esplicitamente al rappresentante legale, che sia indagato/imputato del reato presupposto, di rappresentare l’ente; una proibizione che si giustifica in quanto il rappresentante legale e la persona giuridica si trovano in una situazione di obiettiva e insanabile conflittualità processuale, dal momento che la persona giuridica potrebbe avere interesse a dimostrare che il suo rappresentante ha agito nel suo esclusivo interesse, o nell’interesse di terzi, ovvero a provare che il reato è stato posto in essere attraverso una elusione fraudolenta dei modelli organizzativi adottati, in questo modo escludendo la propria responsabilità e facendola così ricadere sul solo rappresentante.

Il divieto di rappresentanza stabilito dall’art. 39, si è chiarito, è, dunque, assoluto e non ammette deroghe, in quanto funzionale ad assicurare la piena garanzia del diritto di difesa al soggetto collettivo; detto diritto risulterebbe del tutto compromesso se l’ente partecipasse al procedimento attraverso la rappresentanza di un soggetto portatore di interessi confliggenti da un punto di vista sostanziale e processuale (così testualmente Sez. 6, n. 41398 del 2009, cit.).

Tali argomentazioni sono state ribadite e sviluppate ulteriormente dalle Sezioni unite che, con specifico riguardo al tema del riesame proposto – senza costituzione in giudizio – da difensore nominato dal legale rappresentante, hanno precisato che è ammissibile la richiesta di riesame presentata avverso il decreto di sequestro preventivo dal difensore di fiducia nominato dal rappresentante dell’ente secondo il disposto dell’art. 96 cod. proc. pen., ed in assenza di un previo atto formale di costituzione a norma dell’art. 39 d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, sempre che, precedentemente o contestualmente alla esecuzione del sequestro, non sia stata comunicata la informazione di garanzia prevista dall’art. 57 del d.lgs. medesimo (Sez. U, n. 33041 del 28/05/2015, Gabrielloni, Rv. 264309).

5. Il Tribunale, in applicazione dei principi indicati, avrebbe dovuto quindi accertare, al fine di verificare l’ammissibilità della richiesta di riesame, cosa sia stato effettivamente comunicato all’ente e se l’ente, in concreto, al momento della proposizione della richiesta di riesame, fosse consapevole di essere indagato e dunque, fosse consapevole della incompatibilità assoluta del suo legale rappresentante, indagato a sua volta, in quanto autore dell’reato presupposto.

Su tali rilevanti profili, il Tribunale è silente.

Ne consegue che l’ordinanza impugnata deve essere annullata; il Tribunale applicherà principi indicati e verificherà se e in che termini la richiesta di riesame sia rituale o inammissibile.

P.Q.M. 

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Trento competente ai sensi dell’art. 324, comma 5, cod. proc. pen.