CORTE di CASSAZIONE, sezione tributaria, ordinanza n. 2463 depositata il 25 gennaio 2024 – E’ soggette alla tassa le occupazioni di qualsiasi natura, effettuate, anche senza titolo, l’attraversamento da parte di un viadotto autostradale del suolo comunale

Tributi – Avviso di accertamento – T.o.s.a.p. – Beni appartenenti al demanio o patrimonio indisponibile di comuni e province – Occupazione di strada – Accessione invertita – Rigetto 

Fatti di causa

1. A. s.p.a. ha impugnato l’avviso di accertamento avente ad oggetto la t.o.s.a.p. (anno 2014) per l’occupazione, mediante il cavalcavia dell’autostrada, dell’area sovrastante le strade comunali, ritenendo errata l’applicazione degli artt. 38 ss. del d.lgs. n. 507 del 1993, stante la peculiarità dell’occupazione riconducibile a concessione statale ed alla realizzazione di un’opera pubblica, e, comunque, applicabile l’esenzione di cui al successivo art. 49.

2. Il ricorso è stato rigettato in primo grado, con sentenza confermata sul punto in appello e riformata solo in ordine alla regolamentazione delle spese di lite, in accoglimento dell’appello della controparte. Nella sentenza della Commissione tributaria regionale si legge: “il presupposto della tassa è rappresentato non soltanto dalla limitazione/sottrazione che dall’occupazione deriva all’uso normale e collettivo di parte del suolo pubblico, ma anche dall’utilizzazione particolare ed eccezionale che da una tale occupazione il soggetto chiamato a corrispondere la tassa riceve ed altresì atteso che quest’ultimo attraverso quell’occupazione, quand’anche per concessione d’origine statuale, ha una gestione economica dell’opera pubblica, da cui appunto l’occupazione deriva”.

3. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione A. s.p.a., formulando due motivi.

4. La (…) s.p.a. (ente per la riscossione) si e costituita con controricorso, eccependo in via preliminare il difetto di autosufficienza, anche in considerazione della mancata trascrizione del regolamento comunale invocato.

5. Il Comune, pur regolarmente evocato in giudizio, non si è costituito.

6. Entrambe le parti hanno depositato memorie. A. ha citato anche giurisprudenza del Consiglio di Stato.

7. La causa è stata trattata all’adunanza camerale del 16 gennaio 2024.

Ragioni della decisione

1. La ricorrente ha dedotto:

1) la violazione, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., delle leggi n. 463 del 1955, n. 729 del 1961, n. 385 del 1968, degli artt. 38 e 39 del d.lgs. n. 507 del 1993, degli artt. 3 e 5 del regolamento t.o.s.a.p. del Comune di Silvi, approvato con delibera n. 38 del 1998 del Consiglio comunale, in quanto sono soggetti alla tassa in esame i beni appartenenti al demanio o patrimonio indisponibile di comuni e province, mentre lo spazio sovrastante la strada in esame non appartiene più al demanio del Comune, in base alle leggi statali a cui è riconducibile la ricostruzione dell’autostrada e la sottrazione definitiva di tale spazio all’uso generalizzato della comunità locale ed ai poteri dell’ente territoriale ed è usato dalla società A. in virtù non di concessione comunale, ma di una convenzione con l’allora concedente A.n.a.s., sicché non sussiste, nel caso di specie, il presupposto di imposta;

2) la violazione, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., degli art. 49, comma 1, lett. a, e 56, comma 2, d.lgs. n. 507 del 1993, 822 cod. civ., 1 d.lgs. n. 461 del 1999, 16 del regolamento t.o.s.a.p. del Comune di Silvi, visto che, da un lato, la rete autostradale e, cioè, il bene oggetto di concessione, appartiene al demanio statale ex art. 822 cod.civ. e, dall’altro lato, pur essendo affidata ad A. s.p.a. la gestione dell’opera pubblica, sono previsti penetranti poteri pubblici, anche in ordine alla determinazione delle tariffe, proprio per il perseguimento di interessi generali.

2. Entrambi i motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto sottendono la medesima questione giuridica, sono infondati.

Ai sensi dell’artt. 38, comma 1, del d.lgs. n. 507 del 1993 (d.lgs. oggi abrogato e sostituito dalla l. 27 dicembre 2019, n. 160 – in particolare, per quanto concerne la t.o.s.a.p. v. art. 1, commi 837 ss.), sono soggette alla tassa le occupazioni di qualsiasi natura, effettuate, anche senza titolo, nelle strade, nei corsi, nelle piazze e, comunque, sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province. Il successivo art. 39 precisa che la tassa è dovuta al comune o alla provincia dal titolare dell’atto di concessione o di autorizzazione o, in mancanza, dall’occupante di fatto, anche abusivo, in proporzione alla superficie effettivamente sottratta all’uso pubblico nell’ambito del rispettivo territorio.

Il tributo è, dunque, dovuto in caso di qualsiasi occupazione di una strada riconducibile al demanio o patrimonio indisponibile di comuni e province: sia in caso di occupazione fondata su un provvedimento amministrativo, sia, come precisano le disposizioni in esame, di occupazione di fatto, che avvenga in assenza di una autorizzazione o concessione, a prescindere dal carattere abusivo oppure legittimo, come desumibile dall’avverbio “anche”, prima dell’aggettivo “abusivo” nell’art. 39. Il riferimento all’occupazione di qualsiasi natura (anche abusiva e, quindi, prima ancora a quella legittima) consente, pertanto, di includere nella fattispecie impositiva quelle occupazioni che, come nel caso di specie, trovino il loro fondamento nella legge, a cui è effettivamente riconducibile la realizzazione dell’opera pubblica e l’individuazione del tracciato della rete autostradale.

Le leggi de quibus, relative alla realizzazione dell’autostrada ed invocate da A., sono, del resto, anteriori all’istituzione della t.o.s.a.p., nella cui regolamentazione il legislatore non vi ha fatto alcun riferimento e non ha, dunque, affatto escluso dalla fattispecie impositiva l’occupazione delle strade comunali e provinciali avvenuta per la realizzazione della rete autostradale. Né è dirimente l’assenza di poteri di rimozione o riappropriazione da parte del Comune, che caratterizza anche le occupazioni avvenute in base a provvedimento concessorio, nell’ipotesi di fisiologico espletamento del rapporto.

A ciò si aggiunga che, sebbene la realizzazione della rete autostradale sia stata prevista ed approvata con provvedimenti legislativi, ciò non ha comportato automaticamente il trasferimento della proprietà delle strade interessate allo Stato ed il conseguente passaggio di quelle comunali e provinciali nel demanio statale, al contrario essendo necessario un procedimento di espropriazione o la conclusione di accordi con effetti traslativi. L’art. 822 cod. civ. prevede, del resto, che le strade, le A. e le strade ferrate fanno parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato e, cioè, rientrano nel demanio pubblico statale meramente eventuale, sicché è ben possibile la strada su cui insiste il cavalcavia dell’autostrada (e lo spazio sovrastante) appartenga ad altro ente. Infine, l’art. 12, ultimo comma, della l. n. 729 del 1961, vigente ratione temporis, nel prevedere che gli enti proprietari potranno prescrivere esclusivamente le cautele da osservare e le opere provvisionali da eseguire durante la costruzione delle opere, conferma la possibile appartenenza del tratto di strada ad Amministrazioni diverse dallo Stato, quali gli enti territoriali.

In definitiva, occorre distinguere la proprietà della strada su cui insiste il pontone o cavalcavia dell’autostrada da quella di quest’ultimo manufatto: la prima resta di titolarità dell’ente territoriale, in assenza di un atto di trasferimento, pur essendo la seconda di proprietà statale. Non si configura, infatti, una ipotesi di accessione invertita a favore dello Stato, che non e contemplata dalla legge.

Infine, non può escludersi, nel caso di specie, la condotta dell’occupazione, in considerazione della destinazione del bene. A prescindere dalla considerazione che l’uso dell’autostrada è subordinato al pagamento di una tariffa al gestore dell’opera e, quindi, non e libero, sicché il bene non e più nella disponibilità della collettività, l’occupazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 507 del 1993 consiste semplicemente nella sottrazione dell’area agli enti territoriali che ne sono titolari per qualsiasi finalità avvenga, essendo attribuita rilevanza alla natura del soggetto occupante o al perseguimento di determinati interessi sociali tramite la previsione di una serie di esenzioni all’art. 49 e non tramite la delimitazione e riduzione della fattispecie impositiva. Del resto, questa Corte ha già affermato che la società, concessionaria statale, che abbia realizzato e gestito un’opera pubblica, occupando di fatto spazi rientranti nel demanio comunale o provinciale, e tenuta al pagamento del canone, non assumendo rilievo il fatto che l’opera sia di proprietà statale, poiché la condotta occupativa è posta in essere dalla società nello svolgimento, in piena autonomia, della propria attività d’impresa (Cass., Sez. 1, 10 giugno 2021, n. 16395). E’, dunque, sufficiente l’utilizzazione del bene da parte di un soggetto diverso dall’ente pubblico titolare, mentre risulta indifferente la strumentalità di tale utilizzazione alla realizzazione di un pubblico interesse, in assenza di una specifica ipotesi di esenzione.

Né è significativo il fatto che l’opera pubblica (autostrada) sia realizzata in virtù di concessione dello Stato, restando il concessionario un soggetto distinto dal concedente.

Devono, quindi, confermarsi i precedenti di questa Corte richiamati dai giudici di merito.

Si è, difatti, già affermato che l’attraversamento da parte di un viadotto autostradale del suolo comunale, sebbene sia previsto dalla legge, è assoggettato a TOSAP in virtù dell’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 507 del 1993, impedendo una diversa forma di utilizzazione di detto spazio (v. Cass., Sez. 6-5, 25 luglio 2018, n. 19693, che ha anche precisato che l’esenzione prevista per lo Stato e per gli altri enti pubblici dall’art. 49, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 507 del 1993, postula che l’occupazione sia ascrivibile al soggetto esente, sicché ove la stessa avvenga ad opera della società A. s.p.a., in qualità di concessionaria per la realizzazione e la gestione di un’opera pubblica, alla stessa non spetta l’esenzione, senza che assuma rilevanza che l’opera sia di proprietà dello Stato, al quale ritornerà la gestione al termine della concessione, tenuto conto delle finalità lucrative dell’attività d’impresa svolta da una società per azioni). Si è anche precisato che l’esenzione prevista per lo Stato e gli altri enti dall’art. 49, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 507 del 1993, postula che l’occupazione, quale presupposto del tributo, sia ascrivibile al soggetto esente, sicché, nel caso di occupazione di spazi rientranti nel demanio o nel patrimonio indisponibile dello Stato da parte di una società concessionaria per la realizzazione e la gestione di un’opera pubblica (nella specie, un tratto di rete autostradale inclusiva di un viadotto sopraelevato), alla stessa non spetta l’esenzione in quanto è questa ad eseguire la costruzione dell’opera e la sua gestione economica e funzionale, a nulla rilevando che l’opera sia di proprietà dello Stato, al quale ritornerà la gestione al termine della concessione (Cass., Sez. 5, 12 maggio 2017, n. 11886; v. anche Cass., Sez. 1, 29 maggio 2023, n. 15010, secondo cui il canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche è sempre dovuto dalla concessionaria incaricata della gestione del servizio autostradale in relazione al viadotto ricompreso nell’infrastruttura, poiché il fine e il vincolo di natura pubblicistica che pur contrassegnano l’opera gestita non valgono a rendere la concessionaria – che persegue in autonomia un proprio fine di lucro – una mera “longa manus” dell’amministrazione statale, non potendo perciò fruire delle esenzioni riservate alle occupazioni di suolo attuate da parte di quest’ultima).

3. In definitiva, il ricorso deve essere rigettato. Le spese di questo giudizio di legittimità devono essere integralmente compensate, visto che la giurisprudenza di questa Corte sulla questione in esame si è consolidata successivamente alla sua instaurazione.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso;

dichiara integralmente compensate le spese di lite;

ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, se dovuto.