CORTE di CASSAZIONE, sezione tributaria, Ordinanza n. 26791 depositata il 6 ottobre 2025 – Le società in house providing non sono automaticamente escluse dall’applicazione del beneficio in parola, poiché la disposizione agevolatrice, postulando la concorrenza dei due presupposti della “concessione” e della “tariffa”, “richiede che sia previamente verificata la natura del rapporto, se derivante da appalto o da concessione, avendo l’esclusione lo scopo di evitare la potenziale sovracompensazione conseguente al fatto che, nella determinazione della tariffa, si è già tenuto conto dell’onere fiscale

Avviso di accertamento – Irap e Ires – Società di public utility – Riduzione del cuneo fiscale – Rischio d’impresa – Concessione traslativa – Accoglimento

Rilevato che

1. Il 28 novembre 2019 l’amministrazione finanziaria notificò a S.M. Spa un avviso di accertamento contenente ripresa a tassazione del maggior reddito a fini Irap e Ires per l’anno 2014.

La rettifica traeva origine dal rilievo dell’indebito utilizzo, da parte della società. delle deduzioni di cui all’art. 11, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 446/1997, ritenute non spettanti poiché la contribuente operava in concessione e a tariffa in uno dei settori indicati dalla norma.

La società impugnò l’avviso innanzi alla C.T.P. di Salerno, che respinse il ricorso.

2. Il successivo appello della contribuente seguì identica sorte.

Con la sentenza indicata in epigrafe, la C.T.R. rilevò che la società era totalmente partecipata dal Comune di Salerno (cd. società di public utility) e il suo oggetto sociale comprendeva la progettazione e la realizzazione di opere e infrastrutture nell’ambito delle aree di parcheggio; osservò, quindi, che l’art. 11, comma 1, lett. a), p.ti 2, 3 e 4 del D.Lgs. n. 446/2007 esclude dalla cd. riduzione del cuneo fiscale “le imprese operanti in concessione e a tariffa nei settori dell’energia, dell’acqua, dei trasporti, delle infrastrutture, delle poste, delle telecomunicazioni, della raccolta e depurazione delle acque di scarico e della raccolta e smaltimento rifiuti”; ritenne, pertanto, che nella specie tali requisiti fossero integrati.

3. S.M. ha impugnato la sentenza d’appello con ricorso per cassazione affidato a due motivi.

L’Agenzia delle entrate è rimasta intimata.

Considerato che

1. Il primo motivo denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 1, lett. a), punti 2, 3 e 4, del D.Lgs. n. 446/1997.

La società ricorrente critica la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto a lei applicabile la disposizione evocata, quantunque il regime di operatività che contraddistingue lo svolgimento dei servizi oggetto di convenzione con l’ente partecipante fosse quello tipico del rapporto d’appalto, non assimilabile alla concessione.

Richiama, in tal senso, l’interpretazione della norma offerta dalla Commissione europea con il parere C (2007) 4133 del 12 settembre 2007 – poi avallato dalla giurisprudenza di questa Corte – secondo cui i termini “concessione” e “tariffa” indicati dalla norma in questione non possono intendersi lato sensu, così come vorrebbe l’Ufficio.

Osserva, infatti, che nelle modalità del proprio operato non sono riscontrabili i connotati tipici di una concessione traslativa, eccezion fatta per l’attività di gestione delle aree di parcheggio perimetrate e automatizzate che, in ogni caso, anche ove ricondotta a un rapporto di concessione (essendovi il riconoscimento di un canone in favore del Comune e il pagamento di una tariffa da parte degli utenti finali), non potrebbe farsi rientrare nell’ambito della gestione di infrastrutture.

Sostiene, inoltre, che l’interpretazione offerta dall’Ufficio comporterebbe una lettura della norma in senso contrario ai principi costituzionali di uguaglianza e di capacità contributiva.

2. Con il secondo motivo, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., la ricorrente assume che la C.T.R. avrebbe erroneamente interpretato la prova dei fatti costitutivi della pretesa impositiva, facendo riferimento a un “contratto di servizio” in realtà mai prodotto negli atti del giudizio.

Ribadisce, in tal senso, di non poter essere assoggettata alla previsione di cui all’art. 11, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 446/1997, per non aver mai svolto attività di progettazione e realizzazione di opere e infrastrutture.

3. I motivi, meritevoli di scrutinio congiunto per la loro connessione, sono fondati.

3.1. Sul tema della riduzione della base imponibile ai fini Irap nei confronti delle società che svolgono un’attività regolamentata, ottenuta in affidamento dalle amministrazioni locali, questa Corte ha chiarito che la cd. riduzione del cuneo fiscale, prevista dall’art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2 e 4, del D.Lgs. n. 446/1997, come modificato dall’art. 1, comma 266, della L. n. 296/2006, non si applica alle imprese che operano in forza di una concessione traslativa e a tariffa remunerativa, ossia capace di generare un profitto, essendo tale interpretazione del concetto di tariffa coerente con la ratio giustificatrice del cd. cuneo fiscale” (così Cass. n. 32633/2019).

Nel ribadire tale principio, in particolare, Cass. n. 22062/2022 ha anche chiarito che le società in house providing non sono automaticamente escluse dall’applicazione del beneficio in parola, poiché la disposizione agevolatrice, postulando la concorrenza dei due presupposti della “concessione” e della “tariffa”, “richiede che sia previamente verificata la natura del rapporto, se derivante da appalto o da concessione, avendo l’esclusione lo scopo di evitare la potenziale sovracompensazione conseguente al fatto che, nella determinazione della tariffa, si è già tenuto conto dell’onere fiscale“.

3.2. Ed invero, in ordine al primo presupposto è stato ulteriormente rilevato che nella concessione il corrispettivo è costituito dal diritto di gestire il servizio o i lavori oggetto del contratto con assunzione del rischio a carico del concessionario, mentre nel contratto di appalto esso consiste in un contributo economico erogato dalla stazione appaltante (cfr. Cass. n. 24977/2021; Cass. n. 16889/2020).

Le concessioni, infatti, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente a una certa attività in capo al soggetto privato; in altre parole, la concessione implica sempre il trasferimento al privato del rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi, sicché la sua qualificazione deriva dal rilievo del fatto che il corrispettivo non è a carico dell’Amministrazione e l’erogazione del servizio, accompagnata dalla corresponsione di un canone, è compensata dalla concessione del diritto di sfruttarlo economicamente e in esclusiva (così, ancora, Cass. n. 22062/2022, con richiamo alla sentenza del Cons. Stato n. 1927/2016 e con ampi e nutriti riferimenti alla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea).

3.3. In quest’ultimo senso, peraltro, si sono espresse anche le Sezioni Unite di questa Corte (sia pure in tema di riparto di giurisdizione), chiarendo che “la linea di demarcazione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi risiede in ciò, che i primi, a differenza delle seconde, riguardano di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comportano il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione e non determinano, infine, in ragione delle modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario; pertanto, nell’ipotesi in cui l’amministrazione debba versare un canone al gestore dei servizi e questi non percepisca alcun provento dal pubblico indifferenziato degli utenti, il rapporto va qualificato in termini di appalto di servizi” (Cass. Sez. U, n. 10080/2020).

Lo stesso criterio, del resto, è stato applicato da questa Corte con riguardo allo specifico settore della gestione di parcheggi pubblici (cfr. Cass. n. 16889/2020).

3.4. Alle richiamate indicazioni non si è attenuta la sentenza impugnata.

I giudici regionali, infatti, hanno ravvisato la sussistenza di un rapporto di concessione richiamandosi, nella sostanza, al dato astratto dell’oggetto sociale della ricorrente, e senza svolgere alcuna considerazione in ordine all’effettivo trasferimento del rischio d’impresa in capo a quest’ultima, sulla base della concreta fonte regolatrice del rapporto con l’ente partecipante.

3.5. Il ricorso va pertanto accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio al giudice a quo.

Quest’ultimo, in diversa composizione, provvederà al riesame della vicenda alla luce dell’indicato principio e sulla base di criteri di qualificazione del rapporto che tengano conto delle concrete previsioni dell’atto negoziale che lo disciplina.

Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania, sezione staccata di Salerno, anche per le spese.