Corte di Giustizia UE sentenza n. C-199/65 depositata il 10 novembre 2016 – DURC irregolare in assenza di previo “avviso di regolarizzazione”: l’esclusione è legittima (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

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per il Ciclat Soc. coop., da S. Sticchi Damiani, avvocato;

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per la Consip SpA, da A. Clarizia, avvocato;

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per l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), da L. Frasconà e G. Catalano, avvocati;

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per il Consorzio Servizi Integrati, da G. Viglione, avvocato;

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per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone e C. Colelli, avvocati dello Stato;

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per la Commissione europea, da G. Gattinara e A. Tokár, in qualità di agenti,

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La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114), nonché degli articoli 49 e 56 TFUE.

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Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, il consorzio Ciclat Soc. coop. (in prosieguo: il «Ciclat») e, dall’altro, la Consip SpA e l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in merito a una procedura di aggiudicazione per la fornitura di servizi di pulizia e di altri servizi di manutenzione degli immobili, degli istituti scolastici e dei centri di formazione della Pubblica amministrazione.

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Il considerando 2 della direttiva 2004/18 enuncia quanto segue:

«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato».

4

L’articolo 45 della direttiva 2004/18 riguarda i criteri di selezione qualitativa relativi alla situazione personale del candidato o dell’offerente. I paragrafi 2 e 3 di tale articolo prevedono quanto segue:

«2.   Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico:

(…)

(…)

Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo.

3.   Le amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente che attesta che l’operatore economico non si trova in nessuna delle situazioni di cui al paragrafo 1 e al paragrafo 2, lettere a), b), c), e) e f) quanto segue:

(…)».

5

A norma dell’articolo 51 della direttiva 2004/18:

«L’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli da 45 a 50».

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La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18 (GU 2014, L 94, pag. 65), enuncia, al suo articolo 93:

«La presente direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea».

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Il decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, che istituisce il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006), come modificato dal decreto legge del 13 maggio 2011, n. 70 (GURI n. 110, del 13 maggio 2011, pag. 1) convertito in legge dalla legge del 12 luglio 2011, n. 106 (GURI n. 160, del 12 luglio 2011, pag. 1; in proseguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»), disciplina in Italia, nel loro complesso, le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei settori dei lavori, dei servizi e delle forniture.

8

Il decreto legislativo n. 163/2006 contiene, nella sua parte II, l’articolo 38, che stabilisce i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi. L’articolo 38, paragrafo 1, lettera i), di tale decreto così dispone:

«1.   Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

(…)

9

Secondo l’articolo 38, paragrafi 2, 4 e 5 del decreto legislativo n. 163/2006:

«2.   Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione.

(…) Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (…).

4.   Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti.

5.   Se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell’Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza».

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Le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (in prosieguo: il «DURC») sono definite dal decreto del ministero del lavoro e della previdenza sociale che disciplina il documento unico di regolarità contributiva, del 24 ottobre 2007 (GURI n. 279, del 30 novembre 2007, pag. 11).

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Ai sensi dell’articolo 8, comma 3, di tale decreto ministeriale:

«Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad [EUR] 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC».

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Il DURC rilasciato all’impresa ha un periodo di validità di tre mesi.

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Ai sensi dell’articolo 7, comma 3, di detto decreto ministeriale, è inoltre previsto che in caso di mancanza dei requisiti di regolarità contributiva, gli enti competenti «invitano l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni». La giurisprudenza nazionale ha chiarito, tuttavia, che l’invito alla regolarizzazione non si applica qualora il DURC sia richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice.

14

Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 14 luglio 2012, la Consip ha indetto una procedura di gara per l’affidamento di servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità per gli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della Pubblica amministrazione. A tale appalto, suddiviso in 13 lotti, era possibile partecipare presentando offerte autonome. Dal fascicolo trasmesso alla Corte risulta che la data limite per la presentazione delle offerte era fissata al 26 settembre 2012.

15

Il bando imponeva espressamente a ciascun offerente, a pena di esclusione, di dichiarare il possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara figuranti all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006.

16

Il Ciclat, consorzio formato da talune società cooperative di produzione e lavoro, ha presentato un’offerta con riferimento al lotto n. 7, il cui importo a base gara era di EUR 91200000, ed al lotto n. 12, il cui importo a base gara era di EUR 89800000, costituendo una garanzia provvisoria per un importo di EUR 912000 per quanto riguarda il lotto n. 7 e di EUR 898000 per quanto concerne il lotto n. 12.

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Il Ciclat, essendo un consorzio, ha indicato in sede di offerta le cooperative esecutrici per il caso di aggiudicazione dell’appalto, e fra queste ha menzionato, in particolare, l’Ancora Soc. coop. arl. Il 10 settembre 2012, quest’ultima ha dichiarato, basandosi sul passaggio pertinente dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006, di «non avere commesso violazioni gravi ovvero ostative al rilascio del DURC, (…) definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali (…)».

18

All’esito della procedura di gara, il Ciclat ha ottenuto il primo posto nella graduatoria provvisoria per il lotto n. 7, ed il secondo posto per il lotto n. 12.

19

Il 12 giugno 2013, a richiesta della Consip nell’ambito dei controlli di rito, l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) ha emesso un certificato nel quale ha accertato che, alla data della sua dichiarazione del 10 settembre 2012, l’Ancora non era in regola, in materia di contributi previdenziali e assistenziali, con il pagamento dei premi assicurativi, poiché tale società aveva omesso il versamento della terza rata di tali premi nell’ambito del regime di autoliquidazione alla scadenza del 16 agosto 2012, per un importo di EUR 33148, 28. Tale terza rata è stata versata unitamente alla quarta ed ultima rata, il 5 dicembre 2012, ossia prima che fossero svolti detti controlli o si sapesse dell’esito della gara.

20

Poiché la Consip ha in seguito deciso di escludere il Ciclat dalla procedura di gara, quest’ultimo ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia) avverso tale provvedimento di esclusione e avverso i conseguenti provvedimenti di escussione delle garanzie provvisorie. Detto tribunale ha respinto il ricorso.

21

Il Ciclat ha impugnato tale decisione dinanzi al giudice del rinvio, facendo valere che il mancato pagamento, entro il termine stabilito, di una delle rate di un premio in regime di autoliquidazione non può essere qualificato come «violazione grave e definitivamente accertata», atteso, tra l’altro, lo spontaneo adempimento del rateo contributivo unitamente alla quarta ed ultima rata. Esso ha altresì indicato che l’INAIL non ha adempiuto il suo obbligo di avviso di irregolarità ai sensi dell’articolo 7 del decreto ministeriale del 24 ottobre 2007, dal momento che tale obbligo si applicherebbe anche in caso di richiesta d’ufficio del DURC in sede di verifica disposta dall’amministrazione aggiudicatrice.

22

Il Consiglio di Stato (Italia) nutre dubbi circa la validità delle norme italiane di cui trattasi. Esso ritiene che queste possano essere contrarie al diritto dell’Unione, in particolare all’articolo 45 della direttiva 2004/18 e agli articoli 49 e 56 TFUE.

23

In tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se l’articolo 45 della direttiva 2004/18, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli articoli 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio».

24

Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 45 della direttiva 2004/18 nonché gli articoli 49 e 56 TFUE debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali, risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

25

In via preliminare va rilevato che, come risulta dall’ordinanza di rinvio, la direttiva 2004/18 è applicabile ai fatti di cui al procedimento principale. Occorre, inoltre, sottolineare che le disposizioni di tale direttiva devono essere interpretate, in forza del suo considerando 2, conformemente ai principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi nonché a quelli che ne derivano. Non occorre, pertanto, procedere a un esame separato della normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale alla luce degli articoli 49 e 56 TFUE.

26

Peraltro, occorre osservare che la direttiva 2014/24, cui l’ordinanza di rinvio fa riferimento, non era ancora entrata in vigore alla data dei fatti di cui al procedimento principale, come risulta dall’articolo 93 di tale direttiva, e non è quindi applicabile ratione temporis.

27

In primo luogo, va esaminato se l’articolo 45 della direttiva 2004/18 osti a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che considera quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali che sussisteva alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche qualora l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

28

A tale riguardo occorre rilevare, da un lato, che l’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 lascia agli Stati membri il compito di determinare entro quale termine gli interessati devono mettersi in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e possono procedere a eventuali regolarizzazioni a posteriori, purché tale termine rispetti i principi di trasparenza e di parità di trattamento (v., in tal senso, sentenza del 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C‑226/04 e C‑228/04, EU:C:2006:94, punti 31 e 32).

29

Dall’altro lato, anche se un’amministrazione aggiudicatrice può chiedere che taluni dati relativi a un’offerta siano corretti o completati in specifici punti, siffatte correzioni o aggiunte possono riguardare esclusivamente dati la cui anteriorità rispetto alla scadenza del termine fissato per presentare candidatura sia oggettivamente verificabile e non possono riguardare informazioni la cui comunicazione è richiesta a pena di esclusione (v., in tal senso, sentenza del 10 ottobre 2013, Manova,C‑336/12, EU:C:2013:647, punti 39 e 40).

30

Inoltre, l’articolo 51 della direttiva 2004/18, che dispone che l’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o a chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli da 45 a 50 della stessa direttiva, non può essere interpretato nel senso di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente (v., in tal senso, sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda,C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 46).

31

Ne consegue che l’articolo 45 della direttiva 2004/18 non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che considera quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali che sussisteva alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche qualora l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato, prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

32

Occorre determinare se tale conclusione s’imponga anche nel caso in cui una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, preveda che la questione se un operatore economico sia in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali alla data della partecipazione ad una gara d’appalto sia determinata da un certificato rilasciato dagli istituti previdenziali e richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice. Il giudice del rinvio fa osservare, a tale riguardo, che gli istituti previdenziali non sono obbligati, in forza dell’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale del 24 ottobre 2007, a preavvisare l’operatore economico interessato della situazione di irregolarità prima di rilasciare un siffatto certificato.

33

Occorre rilevare, da un lato, che l’articolo 45, paragrafo 2, lettera e), della direttiva 2004/18 consente agli Stati membri di escludere dalla partecipazione a un appalto pubblico ogni operatore economico che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali. Inoltre, in forza dell’articolo 45, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, le amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente che attesta che l’operatore economico non si trova nella situazione di cui al citato paragrafo 2, lettera e), un certificato rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro in questione e da cui risulti che tali requisiti sono soddisfatti. Dalla formulazione delle suddette disposizioni non si evince assolutamente che alle autorità competenti sia vietato richiedere d’ufficio agli istituti previdenziali il certificato prescritto.

34

Dall’altro lato, poco importa che l’operatore economico non sia stato preavvisato di una siffatta irregolarità, purché abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto competente. Se così è effettivamente, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare, l’operatore economico non può fondarsi su un certificato rilasciato dagli istituti previdenziali, ottenuto prima della presentazione della sua offerta e attestante che esso era in regola con i propri obblighi contributivi in un periodo anteriore a tale presentazione, pur sapendo, se del caso, dopo essersi informato presso l’istituto competente, di non essere più in regola con siffatti obblighi alla data della presentazione della sua offerta.

35

In secondo luogo, occorre esaminare se l’articolo 45 della direttiva 2004/18 osti a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga le amministrazioni aggiudicatrici a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così qualsiasi margine di discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo.

36

Occorre constatare che l’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 non prevede un’uniformità di applicazione a livello dell’Unione delle cause di esclusione ivi indicate, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale (sentenza del 10 luglio 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici,C‑358/12, EU:C:2014:2063, punto 36 e giurisprudenza ivi citata). Tale disposizione non obbliga quindi gli Stati membri a lasciare un margine di discrezionalità alle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo.

37

Ne consegue che l’articolo 45 della direttiva 2004/18 non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga le amministrazioni aggiudicatrici a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo.

38

In terzo e ultimo luogo, occorre esaminare i dubbi del giudice del rinvio riguardo alla questione se una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, introduca una discriminazione tra le imprese stabilite in Italia e quelle stabilite in altri Stati membri. In tale contesto, il giudice del rinvio sottolinea che, per queste ultime imprese, l’articolo 38, commi 4 e 5, del decreto legislativo n. 163/2006 prevede che l’amministrazione aggiudicatrice debba chiedere loro di fornire esse stesse i documenti probatori richiesti e che, se nessun documento o certificato di questo tipo è rilasciato dallo Stato membro interessato, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata o una dichiarazione solenne.

39

A tale riguardo occorre rilevare che dall’ordinanza di rinvio non risulta che imprese stabilite in altri Stati membri abbiano presentato offerte nel procedimento principale. Ne consegue che la questione se una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, introduca una discriminazione tra le imprese stabilite in Italia e quelle stabilite in altri Stati membri è irrilevante per la soluzione della controversia di cui al procedimento principale.

40

Alla luce delle considerazioni che precedono occorre rispondere alla questione posta dichiarando che l’articolo 45 della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

41

Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Nona Sezione) dichiara:

L’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.