Costo fiscalmente riconosciuto delle attività fallimentari in capo all’assuntore di concordati fallimentari – Risposta 30 ottobre 2018, n. 55 dell’Agenzia delle Entrate

Articolo 11, comma 1, lettera a), legge 27 luglio 2000, n. 212. Costo fiscalmente riconosciuto delle attività fallimentari in capo all’assuntore di concordati fallimentari – Articolo 110, comma 1, TUIR

Quesito

Alfa S.r.l. (in seguito, “Alfa”, “Istante”, “Società” o “Contribuente”) svolge il ruolo di assuntore di concordati fallimentari ai sensi degli articoli 124 e seguenti del Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (in breve, “Legge Fallimentare” o “LF”).

In data 31 marzo 2017, il Contribuente presenta agli organi della proceduta fallimentare di Beta S.p.A. una proposta di concordato (di seguito, “Proposta Beta”).

Il 12 maggio 2017, il collegio dei curatori fallimentari rende il parere previsto dall’articolo 125 della LF in merito ai presumibili risultati derivanti dalla liquidazione degli attivi della procedura fallimentare (di seguito, “Parere”).

Il 16 novembre 2017 – a seguito del voto positivo espresso, ai sensi dell’articolo 128 della LF, dai creditori della procedura – il Tribunale competente emana il decreto di omologa della Proposta Beta.

La Proposta Beta prevede quanto segue:

a) pagamento di euro 14.376.792,54 a favore dei creditori della procedura;

b) tali pagamenti sono effettuati utilizzando anche le risorse finanziarie (saldi positivi di conto corrente) già nella disponibilità della procedura concorsuale, pari a euro 8.876.792,54;

c) l’esborso effettivo a carico dell’Istante è dunque di euro 5.500.000 (“Fabbisogno Concordatario Beta”);

d) a pagamenti avvenuti, la Società acquista la titolarità giuridica di una serie di attività (“Attività Beta”), tra cui crediti tributari, azioni di responsabilità, beni immobili, partecipazioni, titoli e crediti diversi.

L’acquisizione delle Attività Beta comporta la necessità per Alfa di attribuire a tali beni un valore fiscale (rectius un costo fiscale) che rappresenti il punto di partenza per la determinazione degli effetti reddituali della successiva monetizzazione delle stesse (di seguito, “Operazioni di realizzo”).

Al riguardo, a parere dell’Istante non si rinvengono – né nel Testo Unico delle Imposte sui Redditi (in breve, “TUIR”) né in altri provvedimenti legislativi – disposizioni normative che stabiliscano i criteri da utilizzarsi per l’identificazione del suddetto costo fiscale nella fattispecie in esame.

Tutto ciò premesso, Alfa chiede di chiarire quale sia il corretto costo fiscale delle Attività Beta, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 110 del TUIR, al fine di eliminare le incertezze interpretative che si riflettono sulla conseguentemente determinazione del reddito imponibile ai fini IRES e del valore della produzione ai fini IRAP realizzato dal Contribuente a seguito e per effetto dell’effettuazione delle Operazioni di Realizzo.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’Istante ritiene che, nel caso di concordato fallimentare con terzo assuntore, l’articolo 110, comma 1, del TUIR debba essere così interpretato:

– il costo complessivamente sostenuto da quest’ultimo per l’acquisizione della titolarità giuridica delle Attività della Procedura deve, ai fini della determinazione del suo reddito imponibile e del suo valore della produzione, essere ripartito tra tali attività sulla base del loro valore;

– sul piano pratico, al fine di garantire l’obiettività del processo di ripartizione, l’assuntore si fonderà sulle indicazioni contenute nel parere reso, ai sensi dell’articolo 125 della Legge Fallimentare, dal curatore e riferito ai risultati presumibilmente realizzabili in caso di liquidazione degli attivi della procedura fallimentare.

Nella Risoluzione 28 maggio 2007, n. 118/E – in via assolutamente incidentale e senza che ciò costituisse risposta al quesito formulato dal soggetto che aveva presentato l’istanza – secondo la Società, l’Agenzia delle entrate ha affermato che in capo all’assuntore di un concordato fallimentare il costo fiscale complessivo delle Attività della Procedura deve “essere ripartito tra le predette attività in proporzione al valore fiscale che le stesse avevano in capo alla società fallita”.

Alfa ritiene che tale soluzione sia di difficile (a volte impossibile) praticabilità oltre che non corretta sotto il profilo sistematico.

Per quanto concerne i profili di praticabilità, l’Istante segnala che quando le Attività della Procedura consistono in beni o diritti (es. immobili, partecipazioni societarie, diritti di credito) già rilevati contabilmente dal fallito, prima della dichiarazione di fallimento, è teoricamente possibile identificabile il valore fiscalmente riconosciuto delle stesse in capo al dante causa. Tuttavia, sul piano pratico, questo valore è spesso di assai difficile identificazione a causa delle seguenti circostanze:

– trattasi in molti casi di attività che, nei bilanci del fallito relativi agli esercizi immediatamente precedenti l’apertura della procedura fallimentare, sono state svalutate senza che la svalutazione abbia avuto rilevanza fiscale. Le stesse quindi hanno un valore contabile inferiore a quello fiscale;

– se (come accade molto spesso) la proposta di concordato è presentata molti anni dopo l’apertura della procedura fallimentare gli organi della procedura non sono in grado, per mancanza della relativa documentazione, di fornire al soggetto che formula tale proposta le informazioni necessarie per ricostruire la menzionata differenza e, quindi, per determinare il valore fiscale delle attività.

Ma anche prescindendo dalle circostanze appena evidenziate, la soluzione prospettata nella Risoluzione n. 118/E del 2007, a parere del Contribuente, non sembra corretta sotto il profilo sistematico in quanto:

a) stabilisce una sorta di “continuità di valori fiscali” nella forma di proporzionalità tra i valori fiscali che le Attività della Procedura avevano in capo alla società fallita e i valori fiscali che le medesime attività assumono (rectius devono assumere) in capo all’assuntore del concordato fallimentare;

b) non è coerente con l’impianto concettuale di determinazione delle imposte sui redditi in quanto:

– l’evento (i.e. omologa del concordato con terzo assuntore) comporta il trasferimento della titolarità giuridica delle Attività della Procedura dal all’assuntore del concordato con effetti traslativi (cfr. sul punto Corte di Cassazione, Ordinanza n. 3286 del 12 febbraio 2018);

– nell’ambito delle imposte sui redditi, gli atti e i negozi giuridici che producono effetti traslativi determinano una “cesura” tra la posizione fiscale del dante causa e quella dell’avente causa;

– quando tale prezzo o “onere” è sostenuto dall’avente causa a fronte dell’acquisto della titolarità giuridica di una pluralità di beni/diritti (si pensi, ad esempio, alla compravendita di un complesso di beni e diritti qualificabile come “azienda” ai sensi dell’articolo 2555 del Codice Civile) esso è allocato tra tali beni/diritti con un criterio che riflette il loro valore e, in ultima analisi, la quota del prezzo complessivo che è stato pagato per ciascuno di essi. Tale allocazione è fiscalmente riconosciuta e non è suscettibile di sindacato da parte dell’Amministrazione Finanziaria, a meno che, essendo arbitraria, non riflette il valore attribuibile ai singoli beni/diritti (cfr. sul punto Cassazione, Sezione Tributaria, Sentenza n. 9950 del 6 febbraio 2008, ai sensi della quale “fermo restando che il prezzo della cessione di azienda o di ramo di azienda è frutto della libera contrattazione delle parti, deve escludersi che la successiva ripartizione contabile, tra le singole componenti aziendali, del corrispettivo complessivamente versato sia insindacabilmente rimessa al cessionario; anche tale operazione è, infatti, soggetta al rispetto del criterio della correttezza e veridicità del bilancio, che comporta che tutti gli elementi attivi e passivi costituenti l’azienda vengano iscritti in bilancio al loro valore reale e vieta l’inserimento di poste sopravvalutate”).

Ciò premesso, Alfa ritiene che:

a) in capo alla Società, le Attività Beta avranno un costo fiscale pari al Fabbisogno Concordatario Beta;

b) ai fini della determinazione del reddito imponibile e del valore della produzione tale costo sarà ripartito tra i singoli beni, diritti e azioni giudiziarie sulla base delle indicazioni contenute nel Parere reso dal collegio dei curatori.

Parere dell’agenzia delle entrate

Per quanto di seguito riportato si ritiene che – ai fini delle imposte dirette – il costo fiscale delle Attività Beta coincida con l’esborso finanziario effettivamente sostenuto dal Contribuente pari a euro 5.500.000 e che tale importo vada ripartito tra tali asset in modo da riflettere il reale valore dei beni e/o diritti acquisiti da Alfa.

In via preliminare si rappresenta che esula dalle competenze della scrivente esercitabili in questa sede ogni valutazione o apprezzamento in merito a i valori riportati dalla Società nell’istanza ed, inoltre, che i valori dichiarati dal Contribuente sono citati solo per ragioni di semplificazione, ossia solo ai fini di una più chiara rappresentazione delle conclusioni della scrivente.

Con la Risoluzione 28 maggio 2007, n. 118/E è stata affermata la natura traslativa del concordato fallimentare con l’intervento di un assuntore. Quest’ultimo si accolla le passività e diventa proprietario di tutte le attività e passività della società fallita come risultanti dalla sentenza di omologazione del concordato.

In senso conforme anche la circolare 21 giugno 2012, n. 27/E secondo la quale “nel caso del concordato con terzo assuntore, l’atto giudiziario di omologa produce effetti immediatamente traslativi. Pertanto, il decreto di omologa del concordato con intervento del terzo assuntore, in qualità di atto traslativo della proprietà dei beni a favore del terzo assuntore, deve essere assoggettato ad imposta di registro in misura proporzionale, in base a quanto stabilito dall’articolo 8, lettera a), della Tariffa, parte prima, allegata al TUR…” (paragrafo 1.2).

Nella fattispecie in esame, Alfa si accolla obbligazioni concordatarie per euro 14.376.792,54, che soddisfa utilizzando la cassa di circa 8,9 milioni di euro e risorse proprie (c.d. liquidità aggiuntiva) per euro 5,5 milioni.

A fronte del pagamento integrale dei debiti da parte della Società, il Tribunale di Milano dispone a favore di quest’ultima le cessione dei singoli asset della procedura ossia “la cessione di tutti gli attivi fallimentari…costituiti da crediti, da azioni autorizzate e da beni” (c.d. Attività Beta) quali crediti fiscali, partecipazioni, azioni revocatorie e risarcitorie (cfr. sentenza Tribunale di Milano n.12249/2017 del 16 novembre 2017).

Dal punto di vista fiscale, dunque, le Attività Beta assumono – ai fini delle imposte dirette – un valore complessivo di euro 5,5 milioni che il Contribuente deve ripartire proporzionalmente tra gli stessi in modo da riflettere il valore reale dei beni e/o diritti acquisiti da Alfa come asserito dalla Corte di Cassazione nella sentenza del 16 aprile 2008, n. 9950.

A tal fine, il parere reso dal curatore ai sensi dell’articolo 125 della LF può rappresentare un utile riferimento se e nella misura in cui rifletta il valore reale delle Attività Beta.

Come peraltro evidenziato dal Contribuente, tale ripartizione è ovviamente sindacabile da parte dell’Amministrazione finanziaria al fine di evitare che nel bilancio dell’assuntore siano iscritte poste inesistenti o sopravvalutate (cfr. in senso conforme la sentenza citata).