Decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, articolo 1 – disapplicazione delle disposizioni antielusive ACE – Risposta 28 dicembre 2018, n. 166 dell’Agenzia delle Entrate

Decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, articolo 1

Quesito

ALFA è una società costituita in data ________ per assumere la funzione di subholding italiana del Gruppo internazionale che fa capo a EFFE, società estera quotata alla borsa di____. Il capitale della società istante è interamente detenuto da GAMMA direttamente controllata da EFFE, entrambe residenti in___________, Stato dell’Unione europea.

L’attuale assetto societario del Gruppo è frutto di un’operazione di riorganizzazione completata nel 2017 che ha concentrato nella società istante tutte le partecipazioni nelle società italiane del Gruppo, vale a dire X S.r.l., Y S.r.l., Z S.r.l., T S.r.l. (società fusa in Z il________2017), W S.r.l., K S.r.l., Q S.r.l., R S.r.l.

In preparazione di tale riorganizzazione aziendale, la posizione netta finanziaria delle società operative è stata portata a valori prossimi allo zero, tendendo ad eliminare ogni forma di indebitamento delle medesime società.

A tal fine, prima della riorganizzazione, le società X, R, W e Y hanno distribuito dividendi alle rispettive controllanti estere e sono state effettuate le seguenti operazioni: Il _______ 2017 EPSILON (all’epoca socio unico di X) ha rinunciato ad un credito finanziario nei confronti di X S.r.l. per ______ euro; il successivo _____ 2017 X S.r.l. ha rinunciato sia a un credito finanziario nei confronti di Z S.r.l. per ________ euro (X era l’unico socio di Z alla data dell’operazione) sia a un credito finanziario nei confronti di K S.r.l. per circa __________ euro (X era l’unico socio di K alla data dell’operazione).

In data ______ 2017:

– GAMMA, socio unico di ALFA, ha aumentato il capitale sociale della medesima società per _______euro, con versamento in denaro;

– ALFA, utilizzando la medesima provvista finanziaria fornita con l’incremento di capitale di cui al punto precedente, ha acquistato da TETA le partecipazioni in W S.r.l. (100 per cento del capitale per euro_______), Y S.r.l. (100 per cento del capitale per euro______), R S.p.A. (98,05 percento per euro ______e il restante 1,95 per cento per ______euro da ALFA).

ALFA ha acquistato, inoltre, da KAPPA il 100 per cento di Q S.r.l. per _____euro.

In data ______2017, KAPPA ha finanziato ALFA per euro ______(concessione di una linea di credito).

In data ________2017, è avvenuta la scissione parziale di X S.r.l., con cui sono state trasferite ad ALFA le partecipazioni in K S.r.l. e Z S.r.l. In occasione della scissione l’istante ha effettuato un aumento del proprio capitale sociale; pertanto, in seguito all’operazione, il capitale di ALFA era detenuto per il _____per cento da EPSILON e per il_____ per cento da GAMMA.

In data _______ 2017:

– EPSILON cedeva a GAMMA la propria quota di partecipazione del_____ per cento in ALFA per euro ______. In questo modo, ALFA tornava ad essere controllata al 100 per cento da GAMMA (situazione precedente alla scissione di X);

– GAMMA, unico socio dell’istante, aumentava il captale di ALFA per ________ euro con versamento in denaro;

– ALFA usufruiva della linea di credito aperta da KAPPA per _______euro;

– ALFA ha utilizzato le risorse finanziare reperite con le operazioni di cui sopra per acquistare da EPSILON il 100 per cento del capitale di X per _____ euro.

Ciò premesso, ALFA chiede la disapplicazione della disciplina antielusiva ACE che impone di ridurre le variazioni in aumento del capitale investito di un importo pari ai conferimenti provenienti da soggetti diversi da quelli domiciliati in Stati o territori che consentono un adeguato scambio di informazioni.

ALFA chiede, inoltre, la disapplicazione della disciplina antielusiva ACE che riduce le variazioni in aumento dei corrispettivi per l’acquisizione o l’incremento di partecipazioni in società controllate già appartenenti al Gruppo, quantificate dall’istante in un importo pari a _________euro.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

La società istante ritiene di trovarsi in una delle situazioni oggettive che giustificano la disapplicazione delle disposizioni antielusive ACE.

Per quanto riguarda i conferimenti provenienti dall’estero, la società controllante diretta di ALFA, GAMMA e la controllante di secondo livello, EFFE, sono entrambe residenti in__________. L’individuazione dell’effettivo controllante estero basata sul c.d. look through approach, si esaurisce alle medesime società, in quanto EFFE ha una compagine societaria estremamente frammentata facente capo a fondi di investimento internazionali, nessuno dei quali risulta titolare di una quota di partecipazione sufficiente a definirsi controllante ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile.

L’istante, inoltre, evidenzia che l’acquisto delle partecipazioni in società del Gruppo risponde alla logica della riorganizzazione aziendale conclusa nel 2017. La base ACE delle altre società del Gruppo non è stata in alcun modo incrementata da conferimenti in denaro che possano derivare dal reimpiego della provvista finanziaria corrisposta da ALFA a GAMMA, KAPPA o EPSILON come corrispettivo per la cessione delle partecipazioni.

A parere dell’istante, la scissione di X a favore di ALFA non presenta criticità per la disciplina ACE in quanto il suo effetto si è limitato a spostare da un soggetto a un altro la rispettiva base ACE. La base ACE di X S.r.l. per gli esercizi 2011-2016 è sostanzialmente formata da utili accantonati a riserva e dalla rinuncia a un credito del socio EPSILON di ______euro del ________.

In definitiva, l’istante ritiene che i corrispettivi pagati da ALFA ad altre società del Gruppo per l’acquisto di partecipazioni non abbiano generato duplicazioni della base ACE da sterilizzare.

Parere dell’agenzia delle entrate

Occorre preliminarmente osservare che l’Istante ha richiesto l’applicazione della disciplina antielusiva dettata in materia di ACE dal Decreto del Ministro dell’economia e delle finanze del 3 agosto 2017 (“Nuovo decreto ACE”).

Si rammenta, al riguardo, che la possibilità di applicare anticipatamente le nuove disposizioni antielusive è stata confermata con la circolare del 26 ottobre 2017, n. 26/E nella quale è stato chiarito che, in relazione ai periodi d’imposta 2016 e 2017, è rimessa al singolo contribuente la facoltà di anticipare, purché integralmente, le disposizioni dettate all’articolo 10 del Nuovo decreto ACE.

La lettera a) del comma 3 dell’articolo 10 del Nuovo decreto ACE dispone che la variazione in aumento che residua dopo aver effettuato la sterilizzazione prevista dal precedente comma 2 non ha altresì effetto fino a concorrenza “dei corrispettivi per l’acquisizione o l’incremento di partecipazioni in società controllate”.

Il successivo comma 4 prevede, inoltre, una riduzione della base di calcolo dell’ACE in capo al conferitario per un importo pari ai conferimenti in denaro provenienti da soggetti diversi da quelli domiciliati in Stati o territori che consentono un adeguato scambio di informazioni, anche se non appartenenti al gruppo.

Tuttavia, nella predetta disposizione l’approccio c.d. look through è limitato in presenza di società quotate dotate di determinate caratteristiche. In particolare, è previsto che l’indagine effettuata dal contribuente sulla provenienza dei conferimenti, in ipotesi “di una società quotata nella compagine sociale, in relazione ai soci della predetta società quotata, è operata avendo riguardo esclusivamente ai controllanti in base ai requisiti di cui all’articolo 2359 del codice civile”.

Nel caso di specie l’istante dichiara che, sulla base dei dati disponibili al ______2017 la compagine sociale è estremamente frammentata e che la quasi totalità del capitale della società è detenuto da fondi di investimento internazionali nessuno dei quali risulta titolare di una quota di partecipazione sufficiente a qualificarlo come soggetto controllante ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile.

Nel presupposto della veridicità di quanto affermato dall’istante in merito alla estrema frammentazione della compagine sociale della società ______ quotata e quindi all’impossibilità di risalire oltre con il c.d. approccio look through per la delimitazione della compagine sociale, occorre soffermarsi esclusivamente sulla richiesta di disapplicazione dell’articolo 10, comma 3, lettera a), del Nuovo decreto ACE, in relazione ai corrispettivi erogati da ALFA alle società venditrici del gruppo.

Al riguardo, in base all’analisi delle movimentazioni di flussi di denaro descritte nell’istanza risulta che i corrispettivi erogati da ALFA non sono stati direttamente (o indirettamente) utilizzati per duplicare l’agevolazione ACE all’interno del gruppo attraverso successivi conferimenti.

In particolare si evidenzia che le società italiane del Gruppo, R S.r.l., Q S.r.l. ed Y S.r.l., hanno incrementato la propria base ACE nel 2017 tramite destinazione del risultato di esercizio 2016.

Per quanto riguarda la X S.r.l., gli incrementi di base ACE 2017 sono stati generati dalla destinazione utili 2016 e dalla rinuncia ad un finanziamento, risalente a precedenti esercizi, da parte del socio EPSILON. La X S.r.l. ha ridotto, inoltre, la propria base ACE avendo rinunciato ai finanziamenti nei confronti delle partecipate residenti Z S.r.l. e K S.r.l. Gli incrementi della base ACE di queste due ultime società sono dovuti proprio alla rinuncia ai finanziamenti erogati da X S.r.l.

Infine, la società W S.r.l. non ha conseguito alcun incremento della base ACE nel 2017.

In conclusione, si esprime parere favorevole alla disapplicazione dell’articolo 10, comma 3, lettera a), del Decreto ACE del 3 agosto 2018 in relazione ai corrispettivi in esame erogati da ALFA alle società venditrici.

Si osserva, tuttavia, che la circostanza per cui i flussi di denaro ricevuti da ALFA a titolo di conferimento siano stati contestualmente riversati a soggetti esteri del gruppo come corrispettivo per l’acquisto di partecipazioni in società residenti sempre appartenenti al gruppo presenta profili di criticità legati alla creazione artificiosa di base ACE in capo alla società istante, da valutare ai sensi della disciplina dell’abuso del diritto contenuta nell’articolo 10-bis della legge 212 del 2000.

La presente risposta, che ha valenza annuale, è riferita esclusivamente al periodo d’imposta 2017 e si basa sulle informazioni fornite dal richiedente, assunte acriticamente così come illustrate nell’istanza, nel presupposto della loro veridicità e completezza.

Resta impregiudicato ogni potere di controllo dell’Amministrazione finanziaria volto a verificare se la fattispecie rappresentata (anche in relazione ad eventuali atti, fatti o negozi ad essa collegati) realizzi un disegno elusivo censurabile ai sensi dell’articolo 10-bis della Legge n. 212/2000.

Si segnala, infine, che il presente parere si riferisce esclusivamente alla disapplicazione della norma antielusiva in oggetto e non anche alla correttezza della determinazione della base agevolabile ACE in capo all’Istante (anche a seguito della scissione parziale di X S.r.l., con cui sono state trasferite ad ALFA le partecipazioni in K S.r.l. e Z S.r.l.), che potrà dunque costituire oggetto di esame in sede di controllo da parte dell’Amministrazione finanziaria.