La Corte di Cassazione, sezione I, con l’ordinanza n. 14414 depositata il 23 maggio 2024, intervevendo in tema di procedure concorsuali ed operazioni di fusioni, ha statuito il seguente principio di diritto secondo cui “… In tema di fusione per incorporazione, la società incorporata, qualora insolvente, è assoggettabile a fallimento, ai sensi dell’art. 10 l.fall., entro un anno dalla sua cancellazione dal registro delle imprese. …”

La vicenda ha riguardato una società per azioni, colpita dalla misura patrimoniale ablativa del sequestro (poi annullata su provvedimento della Corte di Appello e poi della Corte di Cassazione ). Il socio di riferimento per “mettere in sicurezza” la società editoriale, ha realizzato un’operazione straordinaria di fusione, all’esito della quale la predetta società per azioni veniva incorporata dalla società a responsabilità limitata. La suddetta società incorporata veniva successivamente, prima della decorrenza di un anno dalla fusione per incorporazione, dichiarata fallita. Avverso tale decisione veniva proposto reclamo, ex art. 18 l.fall., dal legale rappresentante della fallita. La Corte d’appello lo rigettava, sulla base della natura estintiva della vicenda di incorporazione per fusione, con conseguente applicabilità dell’art. 10, comma 1, l.fall.; del legittimo utilizzo, ai fini della prova dello stato di insolvenza, anche della documentazione postuma prodotta dalla curatela, riferita a fatti anteriori al fallimento; dell’esistenza di debiti tributari oltre la soglia di cui all’art. 15, comma 9, l.fall. Avverso detta decisione il legale rappresentante ed ex amministratore proponeva ricorso in cassazione fondato su tre motivi.

I giudici di legittimità rigettavano i primi due motivi di ricorso, con assorbimento del terzo.

In particolare per gli Ermellini muovendo da una sintesi dell’evoluzione giurisprudenziale su natura ed effetti dell’istituto della fusione societaria per incorporazione, culminante nell’affermazione della “… Cass. Sez. U., 21970/2021 – in controtendenza con Cass. Sez. U., 2637/2006 – che la fusione per incorporazione estingue la società incorporata, in un’ottica però capace di coniugare «riorganizzazione e concentrazione, da un lato, ed estinzione e successione, dall’altra», poiché «la fusione realizza una successione a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa e produce gli effetti, tra loro interdipendenti, dell’estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, della società incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti incorporati».

Di qui il rilievo che, dopo la fusione o la scissione, l’assoggettabilità a fallimento della società, ancorché cancellata dal registro delle imprese, «non dipende tanto dalla sua sopravvivenza alla cancellazione, quanto piuttosto dalla presenza nell’ordinamento di una norma speciale come quella dell’art. 10 l.fall.».

Ed infatti, nonostante le oscillazioni giurisprudenziali sulla natura della fusione, «non è mai stata negata la possibilità di assoggettare al fallimento la società incorporata, sia pure entro un anno dalla sua cancellazione dal registro delle imprese», …”

Per il Supremo consesso “… L’art. 10 l.fall. mira perciò, tra l’altro, «a tutelare il ceto creditorio da eventuali comportamenti potenzialmente in grado di diminuire o affievolire la responsabilità dell’imprenditore ex art. 2740 c.c. e la fusione per incorporazione, pur dando continuità ai rapporti giuridici in essere, arreca un potenziale pregiudizio al ceto creditorio della società fusa, che si trova a concorrere sul patrimonio di quest’ultima unitamente ai creditori dell’incorporante».

Pertanto, «presupposto dell’applicazione dell’art. 10 l.fall. altro non è – secondo quanto emerge pianamente dalla lettura del suo testo – che la cancellazione dell’imprenditore dal registro dell’impresa», dal momento che «la norma non presuppone necessariamente che anche la corrispondente attività di impresa venga a cessare sul piano oggettivo» (conf. Cass. 23174/2020). …”

I giudici di piazza Cavour hanno, inoltre, ribadito che “… la fusione per incorporazione estingue la società incorporata, rendendone possibile la declaratoria di fallimento solo entro l’anno previsto dall’art. 10 l.fall., pena l’inesistenza della relativa statuizione (Cass. 6324/2023); ma anche, e più direttamente, che «nell’ipotesi di cancellazione societaria generata dal fenomeno della incorporazione (…) opera la disciplina di cui all’art 10 l.fall.», la quale comporta la «fallibilità della società incorporata entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese» (Cass. 36526/2023). …”

nche la società incorporata nell’ambito dell’operazione di fusione può senz’altro essere assoggettata al fallimento se l’insolvenza si è manifestata prima dalla cancellazione dal Registro delle imprese oppure entro l’anno successivo. Risulta decisivo in proposito l’articolo 10 del regio decreto del 16/3/1942, n. 267, la legge fallimentare (Lf), secondo cui può la procedura concorsuale può scattare per le società estinte per incorporazione, fusione o scissione totalitaria: diversamente si riconoscerebbe alle imprese in dissesto un “efficace strumento” per sottrarsi al fallimento e alle relative regole. Non conta, poi, che i debiti della società fusa siano assunti dall’incorporante: i creditori dell’incorporata, infatti, si trovano a concorrere sul patrimonio dell’incorporata insieme ai creditori della società che l’ha inglobata. Così la Corte di cassazione civile, sez. prima, nell’ordinanza n. 14414 del 23/05/2024.