La Corte Costituzionale con la sentenza n. 205 del 21 giugno 2017 intervenendo In tema di reati fallimentari, ai fini della determinazione del trattamento sanzionatorio, l’attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità può prevale sulla recidiva reiterata.

Per i reati di cui agli articoli 216, 217 e 218 L. Fall. è previsto, ai fini della determinazione della pena, dall’articolo 219, al comma 3 una riduzione fino ad un terso qualora il danno cagionato è di speciale tenuità.

I giudici della Consulta, con la sentenza in commento, hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del Codice penale, come sostituito dall’articolo 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’articolo 219, comma terzo, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 sulla recidiva di cui all’articolo 99, quarto comma, Cod. pen. in quanto la norma censurata si pone in contrasto con gli articoli 3, 25 e 27 della Costituzione.

Nelle motivazioni della sentenza la Consulta osserva che la circostanza attenuante prevista dall’art. 219, comma 3, del R.D. n. 267 del 1942 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa) è una circostanza speciale, di natura oggettiva e ad effetto speciale, perché prevede una diminuzione “fino al terzo” della pena in concreto comminata, e non in misura non eccedente un terzo, come le circostanze ad effetto comune, secondo quanto disposto dall’articolo 65 Cod. pen. La disposizione, insomma, “allude non all’entità della pena da sottrarre a quella altrimenti individuata, ma, direttamente, al risultato dello scomputo, cioè alla pena finale, che, dunque, può essere portata, appunto, fino al terzo di sé stessa (cioè fino al terzo di quella individuata prima del calcolo della incidenza dell’attenuante speciale” (Cass. n. 15976/2015).

Il trattamento sanzionatorio, significativamente più mite, assicurato ai fatti di bancarotta che hanno determinato un danno patrimoniale di particolare tenuità, “esprime una dimensione offensiva la cui effettiva portata è disconosciuta dalla norma censurata, che indirizza l’individuazione della pena concreta verso un’abnorme enfatizzazione delle componenti soggettive riconducibili alla recidiva reiterata, a detrimento delle componenti oggettive del reato”. In altri termini due fatti, quello di bancarotta fraudolenta e quello di bancarotta che ha cagionato, alla massa dei creditori, un danno patrimoniale di speciale tenuità, che lo stesso assetto legislativo riconosce diversi sul piano dell’offesa, vengono ricondotti alla medesima cornice edittale, determinando la violazione dell’articolo 25, secondo comma, Cost.,“che pone il fatto alla base della responsabilità penale” (C. cost. n. 105 del 2014).

Si è sostenuto che la recidiva reiterata “riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo: il principio di offensività è chiamato ad operare non solo rispetto alla fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla sua determinazione finale. Se così non fosse, la rilevanza dell’offensività della fattispecie base potrebbe risultare ‘neutralizzata’ da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità” (sent. n. 105 del 2014 cit.).

Inoltre, come ha esattamente rilevato dal Giudice rimettente, rispetto a una bancarotta fraudolenta che abbia cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità, “per effetto dell’equivalenza tra la recidiva reiterata e l’attenuante in questione, l’imputato viene di fatto a subire un aumento assai superiore a quello specificamente previsto dall’art. 99, quarto comma, cod. pen., che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi”.