La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con l’ordinanza n. 30722 depositata il 29 novembre 2024, intervenendo in tema di licenziamento per comportamenti pregiudizievoli che incidano sulla guarigione, ha ribadito il principio secondo cui “in materia di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività, lavorativa o extralavorativa, durante l’assenza per malattia del dipendente, grava sul datore di lavoro la prova che la malattia in questione sia simulata ovvero che la predetta attività sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio del dipendente medesimo, atteso che l’art. 5 della legge n. 604 del 1966 pone a carico del datore di lavoro l’onere della prova di tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie che giustifica il licenziamento e, dunque, di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, idonee a connotare l’illecito disciplinare contestato” (cfr. Cass. n. 13063/2022)
La vicenda ha riguardato un dipendente di una spa esercente attività trasporto pubblico locale a cui veniva notificato il provvedimento di licenziamento disciplinare perché mentre era in malattia per depressione egli aveva svolto attività del tutto incompatibili con tale stato, non aveva rispettato le fasce di reperibilità per le visite fiscali e si era, altresì, dedicato ad altra attività lavorativa (come cantante/musicista di piano bar). Il lavoratore impugnava il provvedimento di espulsione. Il Tribunale adito, nella veste di giudice del lavoro, sia in fase sommaria che in sede di opposizione ex lege n. 92 del 2012, dichiarava illegittimo il provvedimento instaurato condannando la società alla reintegra nel posto di lavoro e al pagamento di una indennità risarcitoria. La società datrice di lavoro impugnava la decisione del giudice di prime cure. La Corte di appello rigettava il reclamo proposto dalla datrice di lavoro, confermando la pronuncia di primo grado con parziale diversa motivazione. In particolare i giudici di merito rilevavano che: a) relativamente alla prima contestazione, non mancando del tutto il nesso causale tra assenza del lavoro ed assistenza del disabile, non era ravvisabile la fattispecie dell’abuso del diritto ex art. 3 legge n. 104/92 e che ; b) con riguardo alla seconda contestazione in primo luogo andava osservato che il R.D. n. 148/1931 per l’inosservanza delle fasce di reperibilità non prevedeva una espressa sanzione; era, poi, sanzionata con la destituzione solo l’assenza arbitraria superiore a cinque giorni, mentre quella per giorni inferiori era punita con sanzione conservativa; in secondo luogo, avendo riguardo alla patologia da cui era affetto il lavoratore (ansia), l’impegno in attività ricreative non configurava in sé un comportamento incompatibile con la dichiarata condizione depressiva, anzi poteva giovare alla guarigione; in terzo luogo, in ordine allo svolgimento di altra attività lavorativa senza autorizzazione, in una giornata di assenza giustificata, il citato Regio Decreto non prevedeva specificamente alcuna sanzione ed il fatto poteva essere considerato solo come inadempimento lieve e rientrante nella ipotesi prevista dall’art. 42 del RD n. 148/1931; e) il mancato rispetto delle fasce di reperibilità e la violazione dell’obbligo di richiedere alla YY l’autorizzazione a svolgere un’altra attività lavorativa per una sola giornata avevano rilevanza disciplinare ma non tale da giustificare, essendo punibili con sanzioni conservative, la destituzione, con l’effetto che andava applicata la tutela reintegratoria attenuata. La datrice di lavoro impugnava la sentenza di appello con ricorso per cassazione fondato su tre motivi.
I giudici di legittimità rigettavano il ricorso.
Pertanto per il Supremo consesso è corretto l’operato dei giudici di merito che hanno disposto la reintegra e risarcito del dipendente licenziato per essere andato a suonare durante la mattia, in quanto ’impegno in un’attività ricreativa non ritarda il rientro in servizio di chi è assente per ansia, anzi può aiutare la guarigione ed inoltre ricade sul datore di lavoro l’onere di dimostrare he la patologia lamentata dal dipendente sia simulata oppure che la condotta dell’incolpato può pregiudicare il ritorno al lavoro.