La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con la sentenza n. 11731 depositata il 2 maggio 2024, intervenendo in licenziamento per superamento del periodo di comporto, ha ribadito il principio secondo cui “… in tema di licenziamento, costituisca discriminazione indiretta l’applicazione dell’ordinario periodo di comporto al lavoratore disabile, perché la mancata considerazione dei rischi di maggiore morbilità dei lavoratori disabili, proprio in conseguenza della disabilità, converte il criterio, in apparenza neutro, del computo del periodo di comporto breve in una prassi discriminatoria nei confronti del particolare gruppo sociale protetto, siccome in posizione di particolare svantaggio (Cass. 31 marzo 2023, n. 9095, in motivazione) …”

La vicenda ha riguardato un dipendente con mansioni di operaio, diversamente abile, di una società a responsabilità limitata, il quale a causa di una malattia cronica, superava il periodo di comporto previsto dal CCNL per superamento del periodo di comporto ( periodo di 15 mesi nell’arco di trenta), in quanto assente per malattia per 458 giorni. Il provvedimento di espulsione veniva impugnato dal lavoratore. Il Tribunale adito, in veste di giudice del lavoro, accertata la nullità del licenziamento, in quanto discriminatorio, condannava la società datrice alla reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro e al pagamento, in suo favore, di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal licenziamento alla reintegrazione, oltre che al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali per lo stesso periodo. Avverso tale decisione, la datrice di lavoro proponeva appello. La Corte di Assisi rigettava il reclamo della datrice di lavoro ritenendolo come provvedimento in discriminazione indiretta subita dal lavoratore in condizione di handicap dipendente dalla documentata patologia cronica, in ragione dell’insufficienza, a norma dell’art. 2, secondo comma, lett. b) della Direttiva 2000/78/CE. La società avverso tale sentenza proponeva ricorso in cassazione fondato su quattro motivi.

I giudici di legittimità rigettavano il ricorso della datrice di lavoro.

Gli Ermellini premettono che “… la riconducibilità dell’istituto del comporto a quel “punto di equilibrio fra l’interesse del lavoratore a disporre d’un congruo periodo di assenze per ristabilirsi a seguito di malattia o infortunio e quello del datore di lavoro di non doversi fare carico a tempo indefinito del contraccolpo che tali assenze cagionano all’organizzazione aziendale” astrattamente predeterminato nell’art. 2110, secondo comma c.c. (Cass. 16 settembre 2022, n. 27334, in motivazione, sub p.to 20). E come esso rientri nella più ampia categoria dei c.d. “accomodamenti ragionevoli”, gravanti il datore di lavoro dell’obbligo di previa verifica della possibilità di adattamenti organizzativi, appunto ragionevoli, nei luoghi di lavoro ai fini della legittimità del recesso, secondo una interpretazione conforme agli obiettivi della direttiva 2000/78/CE (Cass. 9 marzo 2021, n. 6497, in motivazione, sub p.to 4). …”

Il Supremo consesso ribadisce che al fine di garantire il rispetto del “… principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, appare allora necessaria, a norma dell’art. 3, comma 3bis d.lgs. 216/2003, l’adozione, da parte dei datori di lavoro pubblici e privati, di ogni ragionevole accomodamento organizzativo che, senza comportare oneri finanziari sproporzionati, sia idoneo a contemperare, in nome dei principi di solidarietà sociale, buona fede e correttezza, l’interesse del disabile al mantenimento di un lavoro confacente alla sua condizione psico-fisica con quello del datore a garantirsi una prestazione lavorativa utile all’impresa, anche attraverso una valutazione comparativa con le posizioni degli altri lavoratori; fermo il limite invalicabile del pregiudizio alle situazioni soggettive di questi ultimi aventi la consistenza di diritti soggettivi (Cass. 9 marzo 2021, n. 6497, in tema di licenziamento per inidoneità fisica sopravvenuta del lavoratore). …”

Infine per i giudici di piazza Cavour “… l’adozione di “accomodamenti ragionevoli” presuppone l’onere del lavoratore di allegare e provare la limitazione risultante dalle proprie menomazioni fisiche, mentali e psichiche durature e la traduzione di tale limitazione, in interazione con barriere di diversa natura, in un ostacolo alla propria partecipazione, piena ed effettiva, alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori, posto che non ogni situazione di infermità fisica che renda il lavoratore inidoneo alle mansioni di assegna zione risulta ex se riconducibile alla nozione di disabilità di cui alla disposizione suddetta (Cass. 28 ottobre 2019, n. 27502, in motivazione, sub p.to 8.4, pure in tema di licenziamento per inidoneità fisica sopravvenuta del lavoratore derivante da una condizione di handicap).

È bene in proposito chiarire che l’art. 40 d.lgs. 198/2006, nel fissare un principio applicabile sia nei casi di procedimento speciale antidiscriminatorio che di azione ordinaria promossi dal lavoratore ovvero dal consigliere di parità, non stabilisce un’inversione dell’onere probatorio, ma solo un’attenuazione del regime probatorio ordina rio in favore del ricorrente, prevedendo a carico del datore di lavoro, in linea con quanto disposto dall’art. 19 della Direttiva CE n. 2006/54 (come interpretato da Corte di Giustizia Ue 21 luglio 2011, C- 104/10), l’onere di fornire la prova dell’inesistenza della discriminazione, ma a condizione che il ricorrente abbia previamente fornito al giudice elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, anche se non gravi, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso (Cass. 12 ottobre 2018, n. 25543). Esso introduce così un’agevolazione probatoria mediante lo strumento di una parziale inversione dell’onere dovendo l’attore fornire elementi fattuali che, anche se privi delle caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, devono rendere plausibile l’esistenza della discriminazione, pur lasciando comunque un margine di incertezza in ordine alla sussistenza dei fatti costitutivi della fattispecie discriminatoria; sicché, il rischio della permanenza dell’incertezza grava sul convenuto, tenuto a provare l’insussistenza della discrimina zione una volta che siano state dimostrate le circostanze di fatto idonee a lasciarla desumere (Cass. 28 marzo 2022, n. 9870, in riferimento all’art. 28, quarto comma d.lgs. 150/2011, quale disposizione speciale rispetto all’art. 2729 c.c., in tema di discriminazione indiretta nei confronti di persone con disabilità ai sensi della legge n. 67 del 2006). …”

In altri termini i giudici della Suprema Corte ribadiscono il principio secondo cui il periodo di comporto non può è non deve essere uguale per tutti i dipendenti, dovendo essere differenziato per i lavoratori portatori di handicap, a fronte dei rischi di maggiore morbilità quale conseguenza della disabilità. In quanto l’uguaglianza del computo del periodo di comporto si trasformerebbe in una prassi discriminatoria nei confronti del particolare gruppo sociale protetto.