Investimenti da parte di fondi esteri in fondi alternativi immobiliari italiani – Articolo 7, comma 3, del decreto legge 25 settembre 2001, n. 351 – Risposta 04 ottobre 2021, n. 652 dell’Agenzia delle Entrate

Investimenti da parte di fondi esteri in fondi alternativi immobiliari italiani – Articolo 7, comma 3, del decreto legge 25 settembre 2001, n. 351

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

La società istante (di seguito “Istante”) è una società fiscalmente residente in Lussemburgo, avente la forma giuridica di société à responsabilité limitée , indirettamente posseduta da tre fondi di investimento, istituiti ai sensi di giurisdizioni che consentono lo scambio di informazioni fiscali con l’Italia, denominati Alfa 1, Alfa 2 e Alfa 3 (di seguito, congiuntamente, i “Fondi Alfa”).

I Fondi Alfa sono promossi e gestiti da una società quotata alla borsa di New York (NYSE).

La società istante è stata costituita al fine di detenere il 100 per cento delle quote di un fondo immobiliare italiano speculativo di tipo chiuso riservato a investitori qualificati, denominato Fondo Immobiliare Italiano, gestito dalla società di gestione del risparmio Gamma S.p.A.

Il patrimonio del Fondo Immobiliare Italiano è costituito da un portafoglio immobiliare composto da diversi immobili non residenziali (prevalentemente adibiti ad uso ufficio) interamente concessi in locazione ad operatori commerciali.

I Fondi Alfa possiedono, congiuntamente e indirettamente, per il tramite di Lux A, società costituita in Lussemburgo e ivi fiscalmente residente, una partecipazione rappresentativa della totalità del capitale, dei diritti agli utili e dei diritti di voto dell’Istante.

Lux A è a sua volta interamente controllata dalla società lussemburghese Lux B che, a sua volta, è interamente controllata dalla società lussemburghese Lux C.

L’Istante rappresenta che Lux C è una limited partnership interamente partecipata direttamente e indirettamente dai Fondi Alfa; in quanto per un importo pari all’1% è detenuta dal suo general partner Lux D, che è interamente partecipato dai Fondi Alfa.

Tutte le entità appena elencate svolgono la loro attività ad esclusivo benefìcio dei Fondi Alfa , i quali rappresentano i percettori di tutti i proventi derivanti dall’investimento nel Fondo Immobiliare Italiano.

“Conformemente alle norme regolamentari statunitensi”, ciascuno dei Fondi Alfa “è composto da più limited partnerships organizzate secondo la legge dei rispettivi paesi di istituzione, segnatamente, Isole Cayman e Stati Uniti d’America, paesi tutti inclusi nella white list, operanti sostanzialmente come un soggetto unitario”.

La struttura economico-giuridica della limited partnership è simile a quella della società in accomandita semplice italiana: i soggetti responsabili della gestione dei fondi sono i general partners, simili al socio accomandatario, mentre gli investitori sono rappresentati dai limited partners, simili agli accomandanti.

In linea con la legge statunitense, i general partners possono affidare la gestione a Advisor companies. I general partners dei Fondi Alfa hanno affidato la gestione agli Advisor A e Advisor B (congiuntamente, di seguito, “Advisors”).

Gli Advisors sono società, costituite e fiscalmente residenti negli Stati Uniti d’America, autorizzate e regolate dalla U.S. Securities and Exchange Commission (SEC), che gestiscono in autonomia e indipendenza rispetto agli investitori e sulla base di una predeterminata politica di investimento – ai sensi di un contratto di consulenza finanziaria (Advisory agreement) – il patrimonio dei Fondi Alfa.

In particolare, l’attività di gestione dei fondi Alfa 1 e Alfa 2 è esercitata dall’Advisor A congiuntamente ai general partners dei rispettivi fondi, mentre la gestione del fondo Alfa 3 è esercitata dall’Advisor B.

I general partners dei fondi Alfa 1 e Alfa 2 (congiuntamente, di seguito, “GPs”), sono costituiti anche essi sotto forma di limited partnerships, ai sensi del diritto statunitense e del diritto delle Isole Cayman, e di socièté à responsabilité limitée, ai sensi del diritto lussemburghese, affiliati (società sorelle) all’Advisor A, cui è riconducibile – in ultima istanza e dietro precise indicazioni degli stessi GPs – la responsabilità della gestione del patrimonio dei fondi nonché la gestione e decisione degli investimenti da effettuare.

L’Istante segnala, per completezza, che “tra le limited partnerships che compongono” Alfa 1 e Alfa 2 “sono presenti due limited partnerships costituite ai sensi del diritto lussemburghese nella forma di SCSp (société en commandite speciale, congiuntamente, di seguito, “due SCSp”).

L’Istante rappresenta che la SCSp è un veicolo societario che, ove sottoposto a vigilanza da parte di un’autorità indipendente, ha caratteristiche molto simili a quelle del fondo di investimento/organismo di investimento collettivo e del risparmio di diritto italiano, dove il soggetto responsabile della gestione del fondo (in analogia con la SGR di diritto italiano) raccoglie capitale da una pluralità di investitori al fine di investirli sulla base di una politica predeterminata di investimento. Nel caso di specie il gestore delle due SCSp, denominato Lux AIFM, è costituito e fiscalmente residente in Lussemburgo, ove gestisce – in autonomia e indipendenza rispetto agli investitori e sulla base di una predeterminata politica di investimento – il patrimonio delle due SCSp. Inoltre, Lux AIFM è un gestore di fondi di investimento alternativo autorizzato e vigilato dalla Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF), autorità di vigilanza del settore finanziario lussemburghese, che svolge la sua attività in secondo le indicazioni della Direttiva 2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2011 sui gestori di fondi di investimento alternativi (Direttiva AIFM).

Tuttavia, l’Istante rappresenta che la gestione del patrimonio raccolto da Lux AIFM attraverso le due SCSp è interamente delegato all’Advisor A, in forza di un accordo di delega tra Lux AIFM e l’Advisor A. In tal senso, le due SCSp rappresentano due veicoli che investono pari passu alle altre limited partnerships di diritto statunitense e delle Isole Cayman che compongono i fondi Alfa 1 e Alfa 2. L’Istante evidenzia, pertanto, che le due SCSp non devono essere considerate come due fondi di investimento non residenti autonomi, bensì, come parte integrante dei fondi Alfa 1 e Alfa 2 dal momento che condividono la medesima politica di investimento e la gestione degli stessi (ivi inclusa la raccolta del capitale) è interamente affidata all’Advisor A.

A sostegno di quanto affermato, viene evidenziato che i general partners delle due SCSp sono espressamente menzionati nel Form ADV dell’Advisor A, così come la Lux A1FM.

Ciò premesso, con l’istanza di interpello vengono chiesti chiarimenti in merito al regime fiscale applicabile ai proventi derivanti dalla partecipazione indiretta nel Fondo Immobiliare Italiano, per il tramite dell’Istante, da parte dei Fondi Alfa e, in particolare, alla spettanza al regime di esenzione previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto legge 25 settembre 2001, n. 351.

Nel dettaglio, il dubbio interpretativo è relativo alla verifica, in capo ai Fondi Alfa, dei requisiti che caratterizzano un organismo di investimento collettivo del risparmio quali:

1) pluralità di investitori;

2) suddivisione in quote;

3) politica di investimento predeterminata;

4) gestione nell’interesse dei partecipanti ma in totale autonomia dai medesimi;

5) requisito della vigilanza prudenziale da parte di una autorità terza.

In particolare, in relazione a quest’ultimo punto viene chiesta conferma se per i fondi Alfa 1 e Alfa 2 sia sufficiente verificare il requisito della vigilanza prudenziale in capo all’Advisor A oppure se, vista la struttura rappresentata, lo stesso requisito debba essere verificato anche (esclusivamente) in capo ai GPS.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’Istante evidenzia che i Fondi Alfa rappresentano patrimoni separati raccolti tra una pluralità di investitori (limited partners) e gestiti autonomamente da gestori terzi indipendenti (Advisors), oggetto di supervisione e controllo da parte della SEC.

Inoltre, sia i Fondi Alfa che i gestori degli stessi sono costituiti in Paesi che consentono lo scambio di informazioni con l’Italia.

L’Istante ritiene, altresì, che i Fondi Alfa hanno finalità di investimento del tutto analoghe a quelle che contraddistinguono i fondi comuni di investimento italiani e sono soggetti a vigilanza prudenziale negli Stati Uniti d’America, essendo il gestore ivi residente.

Ciò premesso, a parere dell’Istante, la circostanza che la detenzione delle quote del Fondo Immobiliare Italiano da parte dei Fondi Alfa sia indiretta non può pregiudicare l’applicabilità dell’articolo 7, comma 3, del decreto legge 25 settembre 2001, n. 351.

Pertanto, l’Istante ritiene che ai proventi derivanti dalla partecipazione al Fondo Immobiliare Italiano non si applichi la ritenuta alla fonte.

Parere dell’Agenzia delle entrate

L’articolo 1, comma 1, lettera j), del testo unico di finanza approvato con il decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), definisce il fondo comune di investimento «l’Oicr costituito in forma di patrimonio autonomo, suddiviso in quote, istituito e gestito da un gestore».

La successiva lettera k) definisce l’organismo di investimento collettivo del risparmio «l’organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio è raccolto tra una pluralità di investitori mediante l’emissione e l’offerta di quote o azioni, gestito in monte nell’interesse degli investitori e in autonomia dai medesimi nonché investito in strumenti finanziari, crediti, inclusi quelli erogati, a favore di soggetti diversi da consumatori, a valere sul patrimonio dell’OICR, partecipazioni o altri beni mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminata».

Tale definizione pone in evidenza, quali caratteristiche imprescindibili, la funzione economica dell’OICR, ossia la gestione collettiva del risparmio raccolto tra una pluralità di investitori e l’autonomia delle scelte di gestione della società di gestione rispetto all’influenza dei partecipanti.

Ciò premesso, ai fini fiscali, il comma 3 del citato articolo 7 del decreto legge 25 settembre 2001, n. 351, prevede un regime di non imponibilità relativamente ai proventi derivanti dalla partecipazione a fondi immobiliari italiani percepiti da OICR esteri sempreché istituiti in Stati e territori inclusi nel decreto ministeriale 4 settembre 1996, e successive modificazioni ed integrazioni (c.d. white list).

Ai fini della identificazione dei soggetti nei cui confronti non si applica la ritenuta, è stato chiarito che gli OICR esteri sono quei soggetti che, secondo la normativa vigente nello Stato estero in cui sono istituiti, presentano i requisiti sostanziali nonché le stesse finalità di investimento dei fondi e degli organismi italiani, prescindendo dalla loro forma giuridica e ancorché siano privi di una soggettività tributaria, a condizione che sussista una forma di vigilanza sul fondo o organismo ovvero sul soggetto incaricato della gestione dello stesso (cfr. circolare n. 2/E del 2012).

Nella risoluzione 18 luglio 2013, n. 54/E è stato chiarito che tale regime di esenzione trova applicazione non soltanto in caso di partecipazione diretta al fondo immobiliare italiano, ma anche qualora l’investitore estero partecipi, unitamente ad investitori esteri con i medesimi requisiti, in misura totalitaria in veicoli societari che pongono in essere l’investimento, a condizione che anche questi siano residenti in Paesi white listed.

Come rappresentato dall’Istante, i Fondi Alfa costituiscono patrimoni separati raccolti tra una pluralità di investitori (limited partners) e gestiti autonomamente da gestori terzi indipendenti (Advisors), oggetto di supervisione e controllo da parte della SEC. Inoltre, sia i Fondi Alfa che i gestori degli stessi (GPs e Advisors), nonché le società veicolo intermedie (l’Istante, Lux A, Lux B, Lux C e Lux D) partecipate in misura totalitaria dai Fondi Alfa, sono costituiti in Paesi (Isole Cayman, Lussemburgo, Stati Uniti d’America) che consentono un adeguato scambio di informazioni.

Pertanto, conformemente a quanto chiarito nella risoluzione 27 giugno 2017, n. 78/E, tenuto conto che i Fondi Alfa, ancorché costituiti con la forma giuridica di partnership , hanno finalità di investimento del tutto analoghe a quelle che contraddistinguono i fondi comuni di investimento italiani, possono considerarsi soggetti a vigilanza prudenziale negli Stati Uniti d’America, a condizione che gli Advisors, incaricati della gestione degli investimenti, siano soggetti al controllo da parte della SEC. In tale ipotesi, non è, dunque, necessario che il predetto requisito sussista anche in capo ai GPs.

Ciò premesso, sulla base del presupposto che, come affermato dall’Istante, i Fondi Alfa siano gestiti dagli Advisors nell’interesse dei partecipanti e in totale autonomia dai medesimi, si ritiene che i proventi derivanti dalla partecipazione indiretta dei Fondi Alfa nel Fondo Immobiliare Italiano, per il tramite dell’Istante, non siano soggetti a ritenuta alla fonte ai sensi dell’articolo 7, comma 3, del decreto legge n. 351 del 2001.

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.