ISPETTORATO NAZIONALE DEL LAVORO – Nota 05 giugno 2017, n. 4833 – distacco transnazionale di lavoratori ex D.Lgs. n. 136/2016

Precisazioni INL circ. n. 1/2017 – distacco transnazionale di lavoratori ex D.Lgs. n. 136/2016 – pluralità di operatori economici coinvolti nella prestazione di servizi – stand temporanei nell’ambito di fiere, mostre, manifestazioni commerciali ed eventi congressuali – indicazioni operative al personale ispettivo

Al fine di riscontrare alcune esigenze manifestate dal territorio nel corso degli ultimi mesi, si forniscono i seguenti chiarimenti, condivisi con il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, in ordine alla corretta applicazione delle disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 136/2016 nelle ipotesi in cui il distacco dei lavoratori effettuato nell’ambito di una prestazione transnazionale di servizi coinvolga una pluralità di operatori economici, ovvero l’impresa straniera distaccante, il soggetto distaccatario e il destinatario finale della prestazione.

Trattasi di fattispecie piuttosto complesse, la cui liceità implica sia l’esistenza di rapporti contrattuali ben definiti – e non fittizi – tra i soggetti sopra indicati, sia la permanenza durante il periodo del distacco di un effettivo rapporto di lavoro tra il lavoratore distaccato e l’impresa straniera distaccante.

Al riguardo, con circolari n. 3 del 22 dicembre 2016 e n. 1 del 9 gennaio 2017 sono state fornite indicazioni di carattere operativo agli organi di vigilanza, evidenziando come la finalità primaria del nuovo quadro regolatorio sia quella di impedire eventuali pratiche di dumping sociale poste in essere in violazione dei diritti dei lavoratori, nonché in danno di aziende italiane e, più in generale, dell’economia nazionale, da parte di imprese straniere – o presunte tali – che hanno costituito di fatto una base stabile in Italia, senza ottemperare agli obblighi previsti dalla legge italiana in materia fiscale, lavoristica e previdenziale.

Come chiarito nelle suddette note, il Decreto in argomento trova applicazione nei confronti delle imprese straniere, stabilite in uno Stato UE o extra UE che, nell’ambito di una prestazione transnazionale di servizi, distaccano uno o più lavoratori presso un’altra impresa anche se appartenente allo stesso gruppo, o in favore di un’altra unità produttiva o di un altro destinatario con sede in Italia (art. 1, comma 1, D.Lgs. n. 136).

Ai sensi dell’art. 1, comma 1, la locuzione “prestazione di servizi”, nozione di derivazione comunitaria, risulta essere molto ampia e nella sua accezione rientrano dunque diverse tipologie contrattuali disciplinate nel nostro ordinamento, tra le quali quelle relative alla filiera degli appalti e subappalti, nonché ulteriori accordi “commerciali” aventi ad oggetto lo scambio di servizi tra imprese stabilite in diversi Paesi, anche appartenenti al medesimo gruppo, o tra filiali della medesima impresa distaccante.

Nello specifico, tale locuzione presuppone l’espletamento di attività lavorative di carattere temporaneo in favore di un destinatario situato su territorio italiano, che può individuarsi in un’impresa distaccataria appartenente al medesimo gruppo, in una unità produttiva, filiale, sede operativa della azienda straniera distaccante ovvero in un soggetto committente.

Ai fini della qualificazione in termini di filiale o unità produttiva dell’azienda straniera, si precisa come sia necessario riscontrare nella fattispecie concreta un minimo di organizzazione di mezzi e/o di persone, in forza della quale l’impresa stessa vada ad esercitare e/o gestisca un’attività di natura economica in Italia e costituisca, quindi, un centro di imputazione di rapporti e situazioni giuridiche riferibili al soggetto straniero, anche se per un periodo temporalmente definito.

In considerazione del quadro sopra illustrato, il Decreto n. 136 trova applicazione nelle ipotesi in cui prestatori di servizi stranieri inviano proprio personale dipendente a svolgere per un periodo limitato attività lavorativa in Italia, tra le quali si possono annoverare anche quelle in cui i suddetti lavoratori, inviati in ragione di un servizio transnazionale presso una filiale italiana della azienda straniera distaccante o presso altro operatore economico sito in Italia – soggetto distaccatario – vengano successivamente impiegati per l’esecuzione di un appalto presso la sede o altra unità produttiva di una azienda committente – destinataria finale della prestazione – sempre ubicata in Italia. Questo evidentemente a condizione che nella fattispecie concreta siano riscontrabili gli elementi di autenticità dell’intera operazione negoziale posta in essere, sia ai sensi dell’art. 3, del medesimo Decreto per tutti e tre i soggetti coinvolti, sia nel rispetto della normativa nazionale in tema di liceità dell’appalto, distacco e somministrazione di manodopera con riferimento ai rapporti intercorrenti tra soggetto distaccatario e committente finale.

Ciò in quanto il Legislatore intende prevenire e contrastare quei fenomeni patologici in cui l’invio dei lavoratori in Italia sia riconducibile ad un’operazione fraudolenta che può anche coincidere o ricomprendere le ipotesi di appalto non genuino o distacco e somministrazione illecita di cui al D.Lgs. n. 276/2003 e al D.Lgs. n. 81/2015 ma non necessariamente identificarsi nelle stesse (cfr. INL circ. n. 1 del 2017).

Si ricorda, infatti, che gli elementi che integrano le fattispecie di distacco non autentico possono essere molteplici e di diversa natura, connessi ad esempio alla costituzione in Italia di una attività imprenditoriale, su base stabile e continuativa, che risulta sconosciuta alle pubbliche amministrazioni nazionali, oppure alla circostanza che l’impresa distaccante ovvero la filiale in Italia sia una società fittizia/di comodo, non esercitando alcuna attività produttiva ma di mera gestione amministrativa del personale, o ancora che l’impresa distaccante non presti alcun servizio ma si limiti a fornire solo il personale in assenza della relativa autorizzazione all’attività di somministrazione (cfr. altresì decisioni n. 162/1996 e n. 181/2000, nonché la decisione A2 del 2009).

Quanto al contenuto degli obblighi introdotti dal D.Lgs. n. 136/2016, ed in particolare in ordine alla comunicazione preventiva di cui all’art. 10 del Decreto e al D.M. 10 agosto 2016, va precisato che nella stessa devono essere indicate una serie di informazioni da inserire nei campi obbligatori del Modello UNI Distacco UE (cfr. allegati A e C del D.M. 10 agosto 2016; INL circ. n. 3/2016) tra le quali sono ricompresi i dati identificativi del prestatore di servizi/impresa distaccante straniera e del soggetto distaccatario italiano (sede e/o filiale in Italia dell’azienda distaccante ovvero di altro operatore economico), il numero previsto e la generalità dei lavoratori coinvolti, la durata del distacco, la data di inizio e di fine dello stesso, la sede del distacco quale luogo di svolgimento effettivo della prestazione che può anche non coincidere con la sede del soggetto distaccatario, come avviene ad es. per i cantieri o nelle ipotesi in cui l’esecuzione dei lavori viene espletata presso la sede/unità produttiva di altra impresa, destinataria finale della prestazione, in presenza di un idoneo titolo giuridico (ad es. contratto di appalto o subappalto).

In altri termini, con riferimento alle ipotesi sopra delineate:

– il soggetto distaccatario è individuato nella sede/filiale italiana della stessa impresa straniera distaccante ovvero di altro operatore economico stabilito in Italia;

– mentre la sede del distacco va individuata presso il luogo di effettivo svolgimento della prestazione lavorativa da parte del personale distaccato.

Si ribadisce, infine, che i destinatari degli obblighi contenuti nel decreto – tra cui quello di effettuare la comunicazione preventiva tramite il Modello UNI Distacco UE – sono esclusivamente i prestatori di servizi stranieri/aziende distaccanti e non invece le imprese distaccatarie italiane, né tantomeno i soggetti individuati come referenti ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. b) e comma 4, D.Lgs. n. 136.

Ad ogni modo, si precisa che il prestatore di servizi deve indicare nel modello UNI Distacco UE i dati del soggetto referente ed il domicilio di quest’ultimo in Italia.

In assenza, la sede dell’impresa distaccante si considera il luogo dove ha sede legale o risiede il destinatario della prestazione di servizi ossia il soggetto distaccatario.

Una ulteriore problematica sollevata a questo Ispettorato concerne le ipotesi in cui l’impresa straniera invii propri dipendenti in Italia presso stand temporanei allestiti nell’ambito di fiere, mostre, manifestazioni commerciali ed eventi congressuali, laddove non sia individuabile una prestazione di servizi nei confronti di un soggetto destinatario – distaccatario o committente – avente sede legale o operativa in Italia, ovvero non sia stato stipulato un contratto di natura commerciale (appalto di opera o di servizi, ecc.) tra l’impresa straniera stessa e il destinatario della prestazione di cui sopra.

In proposito, occorre tener conto che ai sensi della normativa comunitaria – art. 57 TFUE – il prestatore di servizi può esercitare, a titolo temporaneo, la sua attività nello Stato membro ove la prestazione è fornita, alle stesse condizioni imposte da tale Stato ai propri cittadini, senza necessità di costituire una sede operativa o filiale.

In considerazione di ciò e alla luce delle locuzioni di “prestazioni transnazionale di servizi” nonché di “unità produttiva” sopra declinate, non sembra possibile qualificare in termini di sede o filiale in Italia dell’azienda straniera, ai sensi dell’art. 1, comma 1, D.Lgs. n. 136, lo stand temporaneo allestito in occasione delle citate manifestazioni; ciò in quanto l’attività di esposizione o di vendita di prodotti per la partecipazione alla manifestazione fieristica con disponibilità di una singola area non costituirebbe un vero e proprio centro di imputazione di rapporti e situazioni giuridiche riferibili al soggetto straniero, con conseguente esclusione dell’applicazione degli obblighi previsti dal Decreto stesso, come pure delle specifiche disposizioni sanzionatorie in esso contenute.

Diversamente nei casi in cui, anche in ragione della specifica natura dell’attività svolta, sia riscontrabile nella fattispecie concreta una prestazione transnazionale di servizi nei confronti di un destinatario situato su territorio italiano, come avviene ad esempio nelle ipotesi di esecuzione di appalti per montaggio, smontaggio dello stand, eventuale realizzazione delle strutture espositive (cfr. art. 5, lett. d D.M. 22 luglio 2014), l’invio di lavoratori in Italia da parte dell’allestitore straniero, anche solo per pochi giorni, rientra nel campo di applicazione della normativa di cui al Decreto n. 136.

Si fa presente, infatti, che ai sensi dell’art. 4, comma 2, del Decreto, esclusivamente con riferimento agli obblighi di durata minima delle ferie e di trattamento retributivo esiste una limitata deroga per i lavori di assemblaggio iniziale o di prima installazione di un bene, previsti in un contratto di fornitura, eseguiti da lavoratori qualificati o specializzati, qualora la durata dei lavori, in relazione ai quali è stato disposto il distacco, non sia superiore a otto giorni; la normativa di cui al Decreto in esame trova invece applicazione, integralmente e senza alcuna eccezione, anche al di sotto degli 8 giorni, per i lavori di “costruzione”, “montaggio” e “smontaggio”, espressamente elencati nell’allegato A del medesimo decreto.

Ad ogni modo, per l’esecuzione delle suddette attività su territorio italiano, siano o meno quest’ultime inquadrabili nell’ambito del distacco transnazionale di lavoratori, resta fermo il rispetto delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro contenute nel D.Lgs. n. 81/2008.