L’istituto della diffida accertativa

L’Istituto della diffida accertativa di crediti patrimoniali, come disciplinata dall’art. 12 del D.Lgs. n. 124/2004, stabilisce che qualora nell’ambito dell’attività ispettive emergano inosservanze alla disciplina contrattuale da cui scaturiscono crediti patrimoniali in favore dei prestatori di lavoro, il personale ispettivo delle Direzioni del lavoro provvede alla diffida del datore di lavoro a corrispondere gli importi risultanti dall’accertamento. La diffida è finalizzata a creare un collegamento più stretto dell’attività di vigilanza svolta dagli ispettori del lavoro e la soddisfazione dei diritti dei lavoratori, anche con il conseguente scopo di deflazionare il carico di lavoro dei Tribunali e, quindi, promuovere forme conciliative di risoluzione dei conflitti individuali di lavoro.

CIRC. MINLAVORO N. 1/2013

La  Circ. n. 1 dell’8 gennaio 2013 ell Ministero del lavoro chiarisce, agli ispettori delle Direzioni territoriali del lavoro ed ai Comitati regionali per i rapporti di lavoro presso le Direzioni regionali del lavoro, alcuni profili interpretativi, in ordine alle problematiche inerenti l’applicazione della norma, accompagnati da istruzioni operative in merito alla procedura da adottare in sede di diffida accertativa. La circolare ministeriale trae spunto direttamente dall’art. 8 della L.D. n. 30/2003 il quale prevede appunto un provvedimento legislativo volto a definire un sistema organico e coerente di tutele del lavoro con lo scopo di realizzare una «semplificazione delle procedure per la soddisfazione dei crediti di lavoro». Da considerare che fino all’emanazione dell’art. 12, l’ispettore in caso di rivendicazione da parte del lavoratore di crediti patrimoniali scaturenti da inosservanze contrattuali, poteva procedere esercitando il potere di diffida, regolamentato dall’art. 9 del D.P.R. n. 520/1955, ma ciò era possibile, però, soltanto in presenza di inosservanza ad una norma di legge. Considerando però che la produzione della contrattazione collettiva aveva ed ha natura privatistica e non carattere di obbligatorietà, nel senso che l’eventuale inosservanza non è sanzionabile a termini di legge, in pratica il potere di diffida da parte dell’ispettore prima dell’avvento del richiamato art. 12 non era praticabile, ovvero restava senza conseguenze risolutive. Ora l’art. 12 ha «razionalizzato» tale potere dando «efficacia esecutiva» al provvedimento eventualmente adottato dall’ispettore. Infatti, lo stesso articolo, comma 3, stabilisce che in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, il provvedimento di diffida, con provvedimento (convalida) del direttore della Direzione territoriale del lavoro, acquista valore di accertamento tecnico, con efficacia di titolo esecutivo. In ragione delle suddette finalità l’oggetto dell’accertamento tecnico demandato agli ispettori nella diffida accertativa dovrà necessariamente riguardare sia il se spetta (an) che il quantum (l’ammontare) del diritto spettante al lavoratore. Poiché il legislatore fa chiaramente riferimento ad un «accertamento», l’intervento ispettivo non può essere limitato, come sostiene giustamente la circolare ministeriale, a prendere atto di una situazione di fatto riguardante la «fotografia di quello che era già materialmente ed in certo senso documentalmente esistente. In parole povere, l’intervento ispettivo, per praticare la diffida, non può limitarsi a ciò che «dice» o documenta il lavoratore in caso di richiesta di intervento o in sede di raccolta di informazioni. Occorre invece che gli ispettori procedenti, perché realizzino quell’accertamento tecnico richiesto, debbano verificare la sussistenza di un «quid novi», di quel qualcosa di nuovo, in fatto e in diritto riguardante si la fondatezza della rivendicazione (an), sia l’effettiva entità (quantum) del diritto spettante al lavoratore.

CERTEZZA DEL CREDITO E TITOLO ESECUTIVO

Strettamente collegata a tale aspetto è la necessità della preventiva certezza del credito come presupposto indefettibile del suo accertamento, da qualificarsi di tipo tecnico, cui la legge gli attribuisce efficacia di titolo esecutivo. Perché ciò avvenga, precisa il Ministero, occorre che il credito abbia preventiva natura certa, e che i requisiti di certezza della sussistenza del credito, della sua determinazione quantitativa, della sua esigibilità derivino da fonti, da fatti o da circostanze oggettivamente valutabili e predeterminati, non necessariamente riconducibili, come si accennava, al credito preesistente, ma possono benissimo scaturire dall’accertamento stesso. A tale principio, del resto si ispirano i titoli esecutivi per la riscossione mediante ruoli i quali, come presupposto, fanno riferimento ad un accertamento amministrativo, ovvero le ordinanze ingiunzioni di pagamento (in materia di lavoro) che non si limitano a citare fonti, fatti e dati oggettivi preesistenti ma ricostruiscono, mediante accertamento, rapporti di lavoro, ne individua la esatta qualificazione e durata. Da tutto ciò deriva che il legislatore dell’art. 12 e prima ancora dell’art. 8 della legge n. 30/2003, ha stabilito che quando un diritto sia accertato dall’organo di vigilanza, con tipico accertamento tecnico, ad esso viene attribuito quel particolare grado di certezza necessaria per fargli spiegare efficacia di titolo esecutivo. Il Ministero, con la circolare in esame, puntualizza quindi che in tutti i casi in cui sia necessario procedere ad accertamenti in ordine alla legittimità dei rapporti di lavoro posti in essere, al fine di rilevare quelle «inosservanze alla disciplina contrattuale da cui scaturiscono crediti patrimoniali in favore dei prestatori di lavoro », l’ispettore dovrà sempre compiere accertamenti, anche dei fatti, per poter correttamente qualificare le diverse fattispecie che hanno dato luogo alle predette inosservanze. Per meglio indirizzare gli ispettori sull’attività in questione, la circolare ipotizza una classificazione dei «crediti diffidabili» sulla base dei correlati poteri di accertamento necessari alla loro individuazione e liquidazione. Essi riguardano:

1) i crediti retributivi da omesso pagamento. La violazione consiste solo in un ritardo nell’adempimento dell’obbligazione, per cui in tal caso la diffida non influisce sulla sua liquidità;

2) i crediti di tipo indennitario, da maggiorazioni, TFR, ecc. In tal caso sarà necessario accertare una ulteriore connotazione della prestazione lavorativa o la sussistenza di una condizione di esigibilità del debito (es. cessazione del rapporto di lavoro per il TFR, prestazione in giorno festivo, ecc.);

3) le retribuzioni di risultato, premi di produzione, ecc. In tal caso se manca la valutazione di merito del datore di lavoro non sarà possibile adottare la diffida accertativa poiché l’operato dell’ispettore andrebbe oltre l’accertamento tecnico che potrebbe sfociare in una scelta discrezionale o negoziale che gli è preclusa;

4) i crediti retributivi derivanti da un non corretto inquadramento della tipologia contrattuale. L’ipotesi potrebbe riguardare la riqualificazione del rapporto di lavoro (es. da parasubordinato a subordinato). In tal caso la circolare ritiene preferibile non adottare la diffida accertativa in quanto la qualificazione che presenta delicati profili di valutazione, spetta, in via definitiva, al giudice;

5) i crediti legati al demansionamento ovvero alla mancata applicazione di livelli minimi retributivi richiesti esplicitamente dalla legge (es. art. 7, comma 4, D.L. n. 248/2007, conv. legge n. 31/2008) in osservanza dell’art. 36 Cost., ovvero derivanti dall’accertamento di lavoro sommerso. In tale ipotesi con la diffida accertativa viene data una rilevanza pubblicistica alla promozione ed alla tutela degli obblighi giuridici privatistici legati allo svolgimento del rapporto di lavoro, così come avviene d’altro canto per i debiti di natura previdenziale.

Nel caso di lavoro «in nero», il verbale unico dovrà prevedere oltre la diffida a regolarizzare le posizioni dei lavoratori interessati ai fini previdenziali, anche la diffida accertativa a corrispondere le somme accertate dovute ai lavoratori «in nero» realizzando così la regolarizzazione sostanziale del rapporto di lavoro. La circolare ministeriale nel rivolgersi ai Comitati regionali per i rapporti di lavoro, destinatari di eventuali ricorsi in sede amministrativa avverso la diffida accertativa validata, li sollecita ad uniformarsi alle istruzioni in questione al fine di assicurare la giusta omogeneità di comportamenti e decisioni sia in campo prettamente ispettivo che in quello di contenzioso amministrativo, indispensabile al raggiungimento dei richiamati obiettivi cui si è prefisso il legislatore. Sarà la Direzione generale per l’attività ispettiva a pronunciarsi su decisioni non in linea con le istruzioni contenute nella circolare in esame.