– L’omesso deposito della somma di cui all’art. 163, comma 3, l.fall., come quantificata nel decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo, innesta, attraverso l’informativa del commissario giudiziale al tribunale, il subprocedimento di revoca dell’ammissione a quella procedura

CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 18704 depositata il 23 settembre 2016

FALLIMENTO – CONCORDATO PREVENTIVO – AMMISSIONE – MANCATO VERSAMENTO DEL DEPOSITO – CONSEGUENZE – REVOCA DELL’AMMISSIONE AL CONCORDATO – PROCEDIMENTO APPLICABILE

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p. 1. – Dopo aver ammesso alla procedura di concordato preventivo G. L. A. F. S.r.l., con decreto mediante il quale aveva assegnato alla societa’ debitrice il termine di 15 giorni per il deposito della somma di Euro 45.000,00, pari alla meta’ delle spese presuntivamente occorrenti per lo svolgimento della procedura, il Tribunale di Napoli ha revocato il decreto, in conseguenza del mancato versamento della somma nel termine, ed ha dichiarato il fallimento della stessa societa’.

G. L. A. F. S.r.l. ha proposto due distinti reclami, l’uno contro il provvedimento di revoca dell’ammissione al concordato, centro la sentenza dichiarativa di fallimento, reclami che la Corte d’appello di Napoli, riuniti i procedimenti, ha respinto con sentenza del 6 agosto 2010.

Ha ritenuto la Corte territoriale:

-) che il termine per il deposito della somma di Euro 45.000,00, assegnato dal Tribunale ai sensi dell’art. 163 della legge fallimentare, fosse perentorio, e che, in ogni caso, il deposito della somma di Euro 48.383,19 in data 24 febbraio 2010, peraltro effettuato mediante assegno circolare e non con versamento su conto corrente intestato alla procedura, come disposto dal Tribunale, non sarebbe stato tempestivo neppure se il termine fosse stato ordinatorio, sia per non essere stata richiesta la sua proroga, sia perche’ il deposito era stato effettuato dopo lo spirare di un termine di durata pari a quello originariamente assegnato;

-) che, pur rinviando l’art. 163 della legge fallimentare al solo comma 1 dell’art. 173 della stessa legge, dovesse nondimeno ritenersi applicabile anche il secondo comma del medesimo articolo, nella parte in cui consente di dichiarare il fallimento su istanza di un creditore;

-) che la societa’ non aveva subito alcuna violazione del proprio diritto di difesa, avendo partecipato sia al procedimento di revoca del decreto di ammissione alla procedura concordataria, sia a quello consequenziale di accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, chiesta da Equitalia Polis S.p.A.;

-) che correttamente il Tribunale avesse ritenuto la sussistenza dello stato di insolvenza.

p. 2. – Contro la sentenza G. L. A. F. S.r.l. ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi.

Il Fallimento G. L. A. F. S.r.l. ha resistito con controricorso illustrato da memoria.

Equitalia Polis S.p.A. non ha spiegato difese in questa sede.

MOTIVI DELLA DECISIONE

p. 3. – Il ricorso contiene tre motivi.

p. 3.1. – Il primo motivo e’ svolto da pagina 7 a pagina 23 del ricorso sotto la rubrica: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 163, comma 2, n. 4, l. fall. (nel testo riformato dal D.Lgs. 12 settembre 2007) circa la natura perentoria del termine per il deposito delle somme necessarie per la procedura di concordato preventivo ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio”.

Il motivo e’ volto a sostenere, sotto diversi aspetti, che il termine per il deposito della somma necessaria allo svolgimento della procedura non sarebbe perentorio, ma ordinatorio.

p. 3.2. – Il secondo motivo e’ svolto da pagina 23 a pagina 29 del ricorso sotto la rubrica: “In relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5. Nullita’ della sentenza per erronea e falsa applicazione dell’art. 163, comma 3, l. fall. E dell’art. 173, comma 1, l. fall. (nel testo riformato dal D.Lgs. 12 settembre 2007) (iter procedurale per il mancato deposito della somma)”.

Il motivo e’ in breve volto a sostenere che, rinviando l’art. 163, comma 3, al solo comma 1 dell’art. 173, concernente fattispecie estranea a quella in contestazione, la Corte d’appello avrebbe errato nell’affermare l’applicabilita’ del secondo comma dello stesso articolo, potendo procedere alla verifica delle condizioni per la revoca dell’ammissione alla procedura concordataria, ma non alla dichiarazione di fallimento.

p. 3.3. – Il terzo motivo e’ svolto da pagina 29 a pagina 36 del ricorso sotto la rubrica: “Nullita’ della sentenza per vizi procedurali conseguenti alla fissazione dell’udienza per la declaratoria di fallimento e per l’erronea e falsa violazione degli artt. 1, 5 e 160, art. 162, commi 1 e 2, art, 173, commi 2 e 3, l. fall. In relazione al diritto di difesa della ricorrente a seguito della revoca dell’ammissione alla procedura concordataria”.

Sostiene in breve la societa’ ricorrente che all’art. 15 della legge fallimentare, non potendo la dichiarazione di fallimento discendere automaticamente dalla revoca dell’ammissione alla procedura concordataria, attesa la differenza tra i presupposti dell’uno e dell’altra.

p. 4. – Il ricorso va respinto.

p. 4.1. – Va disatteso il primo motivo.

Anche a tralasciare il rilievo che la societa’ ricorrente non ha neppure accennato a tre delle diverse rationes decidendi che hanno fondato la soluzione adottata con riguardo allo spirare del termine di 15 giorni per il deposito della somma occorrente alla procedura (quella secondo cui, ove pure il termine fosse stato ordinatorio, non era stata richiesta la proroga del medesimo ai sensi dell’art. 154 c.p.c.; quella secondo cui la proroga, ai sensi della stessa disposizione, non avrebbe potuto eccedere la durata di ulteriori 15 giorni; quella secondo cui il versamento non era stato effettuato nelle forme indicate dal Tribunale), il che comporta inammissibilita’ della censura, occorre osservare che la questione sottoposta dalla ricorrente all’esame di questa Corte e’ stata gia’ risolta, con soluzione opposta a quella dalla stessa ricorrente indicata, soluzione alla quale in questa sede va data continuita’.

Ed infatti, in tema di concordato preventivo, il termine fissato dal tribunale, ai sensi dell’art. 163 della legge fallimentare, per il deposito della somma che si presume necessaria per l’intera procedura ha carattere perentorio, atteso che la prosecuzione di quest’ultima richiede la piena disponibilita’, da parte del commissario, dell’importo a tal fine destinato e questa esigenza puo’ essere soddisfatta soltanto con la preventiva costituzione del fondo nel rispetto del predetto termine, da considerarsi quindi improrogabile, con conseguente inefficacia del deposito tardivamente effettuato (Cass. 22 novembre 2012, n. 20667).

p. 4.2. – Il secondo motivo va respinto.

L’art. 163 della legge fallimentare stabilisce al comma 2, n. 4, che il Tribunale, nel dare ingresso alla procedura di concordato preventivo, stabilisce il termine non superiore a quindici giorni entro il quale il ricorrente deve depositare nella cancelleria del Tribunale la somma pari al 50 per cento delle spese che si presumono necessarie per l’intera procedura, ovvero la diversa minor somma, non inferiore al 20 per cento di tali spese, che sia determinata dal giudice.

Il successivo terzo comma della stessa disposizione stabilisce che: “Qualora non sia eseguito il deposito prescritto, il commissario giudiziale provvede a norma dell’art. 173, comma 1”.

L’art. 173 della legge fallimentare, nel testo applicabile ratione temporis, sotto la rubrica: “Revoca dell’ammissione al concordato e dichiarazione del fallimento nel corso della procedura”, stabiliva che: “Il commissario giudiziale, se accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell’attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o piu’ crediti, esposto passivita’ insussistenti o commesso altri atti di frode, deve riferirne immediatamente al tribunale, il quale apre d’ufficio il procedimento per la revoca dell’ammissione al concordato, dandone comunicazione al pubblico ministero e ai creditori.

All’esito del procedimento, che si svolge nelle forme di cui all’art. 15, il tribunale provvede con decreto e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli artt. 1 e 5 dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza, reclamabile a norma dell’art. 18.

Le disposizioni di cui al secondo comma si applicano anche se il debitore durante la procedura di concordato compie atti non autorizzati a norma dell’art. 167 o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori, o se in qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l’ammissibilita’ del concordato”.

Il rinvio che l’art. 163, comma 3, fa all’art. 173, comma 1, concerne dunque esclusivamente l’obbligo del commissario giudiziale di informare il Tribunale, per i fini dell’apertura del procedimento per la revoca dell’ammissione al concordato: nulla invece il rinvio dice con riguardo ai possibili provvedimenti da adottare all’esito del procedimento di revoca, provvedimenti che il citato art. 163, comma 3, non avrebbe avuto ragione di richiamare, giacche’ essi, secondo la previsione del successivo art. 173, comma 2, quale che sia la causa della disposta revoca, sono in ogni caso i medesimi.

E’ del tutto logico, cioe’, che l’art. 163, comma 3 sia stato formulato, per il tramite del rinvio al primo comma dell’articolo 173, in modo tale da stabilire – solo e soltanto – che anche il mancato versamento delle somme necessarie allo svolgimento della procedura innesta, attraverso l’informativa che il commissario giudiziale deve al Tribunale, il procedimento di revoca del concordato preventivo: viceversa, una volta posta detta regola, non v’era ragione che lo stesso art. 163, comma 3, richiamasse anche la disciplina da applicarsi in caso di intervenuta revoca dell’ammissione al concordato preventivo, giacche’ tale disciplina e’ propria di ogni ipotesi di revoca ivi contemplata. Diversamente opinando, in adesione alla tesi sostenuta dalla ricorrente, si perverrebbe ad un inaccettabile risultato ermeneutico, il quale contemplerebbe una anomala revoca dell’ammissione alla procedura di concordato preventivo, destinata a rimanere sospesa nel vuoto e, cioe’, a non essere eseguita, per inspiegabili ragioni sistematiche, dalla fase che sempre segue, al contrario, al provvedimento di. revoca.

Non v’e’ dubbio allora che, contrariamente a quanto sostenuto dalla societa’ ricorrente, alla revoca dell’ammissione alla procedura di concordato preventivo, anche in ipotesi in cui il provvedimento sia stato adottato per il mancato deposito della meta’ delle spese presumibilmente necessarie per l’intera procedura, possa seguire la dichiarazione di fallimento, ricorrendone le condizioni previste dall’art. 173 della legge fallimentare.

Cio’, del resto, si desume con evidenza, quantunque per implicito, altresi’ attraverso lo scrutinio della giurisprudenza dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass., Sez. Un., 15 maggio 2015, n. 9935), le quali, nel soffermarsi sulle interferenze tra procedura di concordato preventivo e procedura fallimentare, hanno affermato i principi secondo cui:

-) la pendenza di una domanda di concordato preventivo impedisce temporaneamente la dichiarazione di fallimento sino al verificarsi degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 della legge fallimentare, ma non rende improcedibile il procedimento prefallimentare iniziato su istanza del creditore o su richiesta del P.M., ne’ ne consente la sospensione, ben potendo lo stesso essere istruito e concludersi con un decreto di rigetto;

-) in pendenza di un procedimento di concordato preventivo, il fallimento dell’imprenditore, su istanza di un creditore o su richiesta del P.M., puo’ essere dichiarato soltanto quando ricorrono gli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 legge fall. e cioe’, rispettivamente, quando la domanda di concordato sia stata dichiarata inammissibile, quando sia stata revocata l’ammissione alla procedura, quando la proposta di concordato non sia stata approvata e quando, all’esito del giudizio di omologazione, sia stato respinto il concordato.

Resta soltanto da aggiungere che la revoca dell’ammissione al concordato preventivo non implica alcun automatismo nella successiva dichiarazione di fallimento, come il dato normativo testimonia in modo inequivocabile. Al contrario, il subprocedimento di revoca del concordato preventivo si articola in due fasi: la prima, necessaria ed officiosa, nel corso della quale il tribunale verifica la sussistenza dei requisiti per l’adozione del provvedimento; la seconda, eventuale e ad impulso di parte, che conduce alla dichiarazione di fallimento, ricorrendone i presupposti di cui agli artt. 1 e 5 della legge fallimentare (Cass. 19 febbraio 2016, n. 3324).

In definitiva, la decisione adottata dalla Corte territoriale e’ esente dai vizi che la ricorrente ha denunciato con il motivo esaminato.

p. 4.3. – Il terzo motivo e’ infondato.

Si e’ appena osservato che la revoca dell’ammissione al concordato preventivo non comporta automaticamente la dichiarazione di fallimento: ma la Corte d’appello non ha affermato nulla di diverso, ed ha anzi direttamente dato corso alla procedura prefallimentare della cui violazione la societa’ ricorrente invece si duole, pronunciando all’esito la dichiarazione di fallimento in dipendenza della constatata sussistenza dello stato di insolvenza.

Risulta infatti dalla sentenza impugnata:

-) che la societa’ aveva presenziato sia al procedimento di revoca del decreto di ammissione alla procedura concordataria, sia a quello consequenziale di accertamento delle condizioni di cui agli articoli 1 e 5 della legge fallimentare;

-) che la societa’ era a conoscenza dell’udienza del 18 gennaio 2010, fissata per la discussione della domanda di ammissione al concordato preventivo, udienza alla quale non aveva tuttavia presenziato;

-) che a detta udienza del 18 gennaio 2010 il commissario giudiziale aveva dato atto del mancato pagamento della somma di cui si e’ detto, sottoponendo la circostanza alla valutazione del Collegio;

-) che il Tribunale aveva per l’effetto aperto d’ufficio il procedimento per la revoca dell’ammissione al concordato, fissando a tal fine l’udienza del 24 febbraio 2010, diretta all’assunzione di tutti i provvedimenti previsti dal combinato disposto dell’art. 163, comma 3, e art. 173, comma 1, della legge fallimentare;

-) che, con decreto del 20 gennaio 2010, erano stati convocati per la citata udienza del 24 febbraio 2010 i creditori, il pubblico ministero e la societa’ proponente il concordato, con avviso che il procedimento aveva ad oggetto la revoca dell’ammissione al concordato e che all’esito, su istanza di uno dei creditori o su richiesta del pubblico ministero, e qualora fossero stati accertati i presupposti di cui agli artt. 1 e 5 della legge fallimentare, il Tribunale avrebbe potuto dichiarare il fallimento;

-) che la societa’ aveva presenziato all’udienza del 24 febbraio 2010;

-) che a tale udienza aveva presenziato anche il procuratore del creditore Equitalia Polis S.p.A., il quale, per il caso di revoca della procedura concordataria, aveva riassunto l’originaria istanza di fallimento sospesa per l’apertura della procedura di concordato e, comunque, in subordine, aveva presentato una nuova istanza di fallimento, chiedendo anche la riunione al procedimento in corso ad altro gia’ pendente innanzi allo stesso Tribunale;

-) che il Tribunale si era riservato e, dopo aver revocato il decreto di ammissione alla procedura concordataria, vista l’istanza del creditore, ai sensi dell’art. 173 c.p.c., comma 2, accertata l’esistenza dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5 della legge fallimentare, aveva dichiarato il fallimento.

p. 5. – Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la societa’ ricorrente al rimborso, in favore del Fallimento, delle spese sostenute per questo grado del giudizio, liquidate in complessivi Euro 7200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre Iva e quant’altro dovuto per legge.