La Corte di Cassazione con la sentenza n. 11717 del 15 maggio 2013 ha stabilito che l’onere della prova è in capo al lavoratore sia per quanto riguarda il reale svolgimento delle mansioni superiori sia del rispetto dei periodi stabiliti dal Contratto Collettivo Nazionale del Lavoro, fermo restando che non può essere invocata l’applicazione dell’art. 2103 se lo svolgimento delle mansioni superiori è avvenuto senza la preventiva approvazione da parte del datore di lavoro. Per cui gli Ermellini confermano quanto stabilito dai giudici di appello che aveva attribuito rilevanza anche e soprattutto alla mancanza dì prova in ordine allo svolgimento di mansioni superiori su posto vacante per il periodo controverso
La “promozione automatica” stabilita dall’articolo 2103 del codice civile, per la quale il dipendente che viene assegnato a svolgere mansioni superiori rispetto a quelle per le quali è stato assunto ha diritto al trattamento economico corrispondente all’attività svolta con assegnazione definitiva alle nuove mansioni dopo il periodo stabilito dal CCNL, nel massimo di tre mesi, è subordinata alla prova, da parte del lavoratore stesso, di aver svolto dette mansioni, fatta salva la dimostrazione contraria del datore di lavoro.
I giudici di legittimità affermano che lo svolgimento di compiti propri di una qualifica superiore a quella rivestita, avvenuto contro la volontà de! datore di lavoro, non attribuisce il diritto alla cosiddetta promozione automatica ai sensi dell’art. 2103 (nuovo testo) cod. civ., non essendo a tal fine invocabile la norma dell’art. 2126 dello stesso codice, la quale, senza equiparare il contratto di lavoro invalido a quello valido, disciplina gli effetti del rapporto di lavoro invalido per il solo tempo in cui esso ha avuto corso (Cass. 619/89), occorre considerare, quanto all’ulteriore questione, che involge il profilo probatorio.
Il lavoratore, pertanto, che deduce il diritto alla promozione automatica ai sensi dell’art. 2103 codice civile ha l’onere di provare che il lavoratore sostituito era assente senza diritto alla conservazione del posto, configurandosi tale circostanza come fatto costitutivo del diritto alla promozione.
