La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con l’ordinanza n. 18114 depositata il 2 luglio 2024, intervenendo in tema di cambio di appalto e clausole sociali, ha ribadito, nelle ipotesi di cambio di appalto con ridotte necessità di servizio, che “… in caso di cambio appalto e applicazione della ivi prevista clausola sociale, impone vincoli procedurali a garanzia della correttezza e trasparenza dell’operazione di subentro e la previsione della necessità di criteri verificabili riguardanti l’intero bacino dei lavoratori per il passaggio del personale, o di parte di esso, già impiegato nell’appalto; …”

La vicenda ha riguardato un gruppo di dipendenti della ex società appaltatrice, che a seguito della cessazione dell’appalto venivano licenziati. Gli ex dipendenti impugnavano il provvedimento di espulsione. Il Tribunale adito, in veste di giudice del lavoro, rigettava le doglianze dei dipendenti. Avverso la decisione di primo grado, i dipendenti proponevano appello. La Corte territoriale confermava la sentenza del Tribunale. In particolare per i giudici di appello era stata dimostrata da parte della società la drastica riduzione dei volumi dei servizi oggetto di appalto, con conseguente legittimità dell’assunzione da parte del nuovo appaltatore di una parte soltanto dei lavoratori; il soggetto subentrato in via temporanea nella gestione del servizio era il raggruppamento temporaneo di imprese costituito da tre cooperative consociate (A.S. Centro, A.S. Sud, A.S. Nord), soggetto giuridico diverso dalla società consortile risultata aggiudicataria dell’appalto a seguito di nuovo bando di gara a procedura ristretta. I dipendenti impugnavano la sentenza di appello con ricorso in cassazione fondato su quattro motivi.

I giudici di legittimità accolsero il primo, secondo e quarto motivo del ricorso principale ed assorbito il terzo.

Gli Ermellini premettono che “… non vi è contestazione tra le parti sulla facoltà della società consortile odierna controricorrente di procedere all’assunzione solo di quota del personale precedentemente impiegato nel servizio appaltato, nella misura necessaria in relazione alle ridotte necessità di servizio, osserva il Collegio (come già in precedente in analoga controversia – Cass. n. 10476/2023) che la norma contrattuale collettiva invocata dai lavoratori (art. 16-bis CCNL A/F Mobilità del 20 luglio 2012, in materia di cambio appalto e cd. clausola sociale) impone vincoli procedurali, di consultazione e informativi, a garanzia della correttezza e trasparenza dell’operazione di subentro e la previsione della necessità di criteri (verificabili) riguardanti l’intero bacino dei lavoratori per il passaggio di (quota del) personale già impiegato nell’appalto, anche tenendo conto delle esigenze dell’appaltatore subentrante di ridurre o riorganizzare il servizio oggetto di contratto di appalto; ….”

Per cui, secondo i giudici di piazza Cavour, in assenza di un accordo con le organizzazioni sindacali era “… onere della società spiegare i criteri seguiti per la selezione del personale transitato dall’appaltatore uscente a quello subentrante, mediante graduatoria o sistema similare, ma comunque espresso e conoscibile; a fronte delle allegazioni dei lavoratori (di possedere i requisiti professionali per l’applicazione della clausola sociale, in termini di anzianità di servizio sufficiente per l’assunzione prioritaria da parte del nuovo appaltatore), spettava a parte datoriale chiarire il possesso di titoli poziori da parte di altri lavoratori, in base al criterio di vicinanza della prova; questo criterio non significa deroga alla regola di cui all’art. 2697 c.c. (che impone all’attore di provare i fatti costitutivi del proprio diritto e al convenuto la prova dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto vantato dalla controparte), ma opera allorquando le disposizioni attributive delle situazioni attive non offrono indicazioni univoche per distinguere le suddette due categorie di fatti, fungendo da criterio ermeneutico alla cui stregua i primi vanno identificati in quelli più prossimi all’attore e dunque nella sua disponibilità, mentre gli altri in quelli meno prossimi e quindi più facilmente suffragabili dal convenuto, di modo che la vicinanza riguarda la possibilità di conoscere in via diretta o indiretta il fatto, e non già la possibilità concreta di acquisire la relativa prova (Cass. n. 12910/2022);

(…) né gli obblighi procedurali in questione sono derogabili mediante ricostruzione della vicenda contrattuale nel senso che l’aggiudicazione provvisoria avrebbe escluso il cambio appalto; il fatto che vi sia stata assegnazione provvisoria seguita da nuovo bando con successiva aggiudicazione non esclude che vi sia stata la sostituzione di un appaltatore con un altro (seppure con il passaggio intermedio dell’assegnazione provvisoria), ai fini dell’applicazione della clausola sociale prevista dalla contrattazione collettiva; infatti, la contrattazione collettiva pertinente sulla procedura di cambio appalto ricollega l’obbligo di assunzione esclusivamente al dato oggettivo del subentro a qualsiasi titolo nella titolarità dell’appalto, senza imporre ulteriori condizioni (quali l’assenza di soluzioni di continuità nell’assegnazione del servizio o la definitività dell’aggiudicazione);…”

Infine il Supremo consesso ricorda che la Corte di cassazione ha ulteriormente precisato che “… nel caso di cambio di gestione dell’appalto con passaggio dei lavoratori all’impresa nuova aggiudicatrice e di azione per l’accertamento e la dichiarazione del diritto di assunzione del lavoratore presso l’azienda subentrante, non si è in presenza di alcuna azione diretta a contrastare fenomeni interpositori o comunque di contitolarità del rapporto di lavoro, ma si tratta di un semplice avvicendamento nella gestione di un appalto di servizi, che il CCNL del settore disciplina in maniera articolata e compiuta prevedendo, in presenza di specifiche condizioni, l’obbligo dell’impresa subentrante di assumere ex novo il personale in forza presso l’impresa cessante (Cass. n. 36944/2022; v. anche Cass. n. 13179/2017); …”

In conclusione per la Suprema Corte l’impresa subentrante nell’appalto ha il diritto di assumere solo in parte i lavoratori occupati precedentemente nell’appalto nei casi di ridotte necessità di servizio, ma deve, in base alla clausola sociale e se previsto dal CCNL, adottare dei criteri trasparenti e verificabili per la scelta dei dipendenti.