In Italia l’Agenzia delle Entrate sia con la circolare n. 77/E del 2000 che recentemente con la risposta all’interpello n. 33 del 2020 ritiene che il contenuto dell’articolo 26 del DPR n. 633/72, contrariamente al principio di diritto statuito dalla Corte di Giustizia UE, non consente l’emissione della nota di variazione ai soggetti che non si siano insinuati al passivo e ritenendo che il diritto alla variazione va esercitato entro il termine previsto per l’esercizio del diritto alla detrazione.
Tale orientamento dell’Agenzia delle Entrate è contrario a quanto stabilito dai giudici unionali in base al contenuto dell’articolo 90, paragrafo 1, e l’articolo 273 della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006.
Il contenuto dell’articolo 90, alla luce di quanto stabilito dalla Corte di giustizia UE, prevede che gli Stati membri non possono limitare il diritto del contribuente alla emissione di nota di variazione, quando “successivamente alla conclusione di un’operazione, non viene percepita dal soggetto passivo una parte o la totalità del corrispettivo”.
Pertanto la limitazione temporale alla emissione della nota di variazione può essere limitata solo quando il contratto sia stato eseguito ed il mancato pagamento non sia definitivo.
La giurisprudenza della Corte UE statuisce che gli Stati membri non possono limitare il diritto del cedente o prestatore a recuperare l’Iva che non ha incassato, “in una situazione caratterizzata dalla riduzione definitiva degli obblighi del debitore nei confronti dei suoi creditori”, e quindi quando il creditore possa dimostrare che “il credito da egli vantato nei confronti del suo debitore presenta un carattere definitivamente irrecuperabile”.
Per cui sulla base di quanto deciso dall’Organo di Giustizia europea, è contraria alle disposizioni dell’Unione la normativa di uno Stato membro che rifiuta, a un soggetto passivo Iva, il diritto alla riduzione dell’Iva assolta e relativa a un credito non recuperabile qualora egli abbia omesso di insinuare tale credito nella procedura fallimentare instaurata nei confronti del suo debitore e dimostri che, se avesse insinuato il credito, questo non sarebbe stato riscosso. Fermo restando l’obbligo a carico del soggetto passivo di dimostrare che il credito vantato nei confronti del suo debitore presenta un carattere definitivamente irrecuperabile, e ciò al fine di scongiurare il rischio di una perdita di entrate fiscale.