Licenziamento orale – Illegittimità – Costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato – Reintegrazione
Svolgimento del processo
1. P.P. e gli altri ricorrenti indicati nell’epigrafe di questa sentenza convennero in giudizio il Consorzio Intercomunale R.E.S. – (C. di seguito) e chiesero che fosse accertata la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con il C. dal 14.8.2008, la illegittimità del licenziamento orale, e la condanna di quest’ultimo al pagamento delle retribuzioni maturate “sino alla data di effettivo reintegro”, alla regolarizzazione contributiva ed al risarcimento “degli ulteriori danni , morale ed esistenziale” subiti a causa del licenziamento. In subordine, chiesero che fosse pronunciata sentenza costitutiva di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con il C. con decorrenza dal 2.9.2008 e che questi fosse condannato a reintegrarli nel posto di lavoro ed a pagare le retribuzioni maturate dal 2.9.2008 sino all’effettiva assunzione ed a regolarizzare la posizione contributiva. In via ulteriormente subordinata, chiesero che fosse accertato l’inadempimento del C. all’obbligo di assumerli e che lo stesso fosse condannato al risarcimento dei danni in misura pari alle retribuzioni maturate dal 2.8.2008 e fino alla data di conseguimento dell’età pensionabile, ovvero, in via ancor più gradata, che si accertasse la responsabilità precontrattuale del C. per il mancato adempimento dell’ obbligo di assumerli e si condannasse quest’ultimo al risarcimento dei danni, da liquidarsi in via equitativa.
2. A fondamento della domanda allegarono di essere stati assunti il 6.10.2006, con la qualifica di operatore ecologico di 2° livello, dalla ditta F.M., alla quale il C. aveva concesso in appalto il servizio di smaltimento dei rifiuti nell’ambito del Comune di Misilmeri, e di essere stati, poi, licenziati a causa del mancato pagamento da parte del Consorzio dei compensi dovuti per l’espletamento del servizio; che il 30.7.2008 era intervenuto un Accordo Sindacale, in virtù del quale il Consorzio aveva deliberato di assumere essi ricorrenti alle sue dipendenze e, successivamente, li aveva invitati a consegnare la documentazione necessaria alla sottoscrizione dei rapporti di lavoro; che di fatto avevano prestato attività di lavoro per il Consorzio tra il 13 ed il 18 agosto del 2008 e tra il 6 ed il 7 settembre, giorno in cui, al termine della giornata di lavoro presso il deposito del Consorzio, erano stati invitati a non presentarsi al lavoro sino alla data di sottoscrizione dei contratti di lavoro, sottoscrizione mai avvenuta.
3. Il Tribunale, in parziale accoglimento del ricorso, dichiarò l’obbligo del C. di assumere gli odierni ricorrenti ed il diritto di questi ultimi al risarcimento dei danni, commisurandolo alle retribuzioni maturate sino alla data della pronuncia giudiziale.
4. La Corte di Appello di Palermo, adita in via principale dai lavoratori ed in via incidentale dal C., in parziale riforma della sentenza impugnata, ha respinto integralmente il ricorso introduttivo del giudizio.
5. La Corte territoriale, per quanto oggi rileva, ha ancorato il rigetto delle domande in primo luogo alle disposizioni contenute nell’art. 36 c. 5 del D. Lgs. n. 165 del 2001 e nell’art. 86 c. 9 del D. Lgs. n. 276 del 2003. Tanto in ragione della affermata natura pubblica del C., questa desunta dal fatto che il Consorzio era stato costituito, secondo quanto previsto dall’art. 1 del suo Statuto, ai sensi degli artt. 23 e 24 della L. n. 142 del 1990, da soggetti pubblici quali Comuni e Provincia, con capitale sociale costituito dalle quote versate da questi ultimi, strumentale per l’esercizio in forma associata di servizi pubblici e per l’espletamento di attività di interesse generale, informata a criteri di efficacia, di efficienza e di economicità con obbligo di pareggio di bilancio.
6. In secondo luogo, la Corte territoriale ha ritenuto ostativa all’accoglimento delle domande la disposizione contenuta nel c. 2 dell’art. 45 della L. R. Sicilia n. 2 del 2007, che ha introdotto la regola del concorso pubblico per le assunzioni da parte delle società e delle autorità d’ambito.
7. Ha, poi, osservato che, in ogni caso, le domande volte alla costituzione del rapporto di lavoro ex art. 2932 c.c., non avrebbero potuto trovare accoglimento perchè la dedotta proposta di assunzione difettava degli elementi necessari per la costituzione del rapporto di lavoro.
8. Ha rigettato le domande risarcitone volte alla riparazione dei danni, sul rilievo che quelle relative ai danni morali ed esistenziali erano state fondate solo con riguardo alle domande volte alla costituzione del rapporto di lavoro ai sensi dell’art. 2932 c.c. e che quella fondata sulla mancata stipulazione dei contratti di lavoro, non era supportata da allegazioni probatorie.
9. Avverso detta sentenza i ricorrenti indicati in epigrafe hanno proposto ricorso per cassazione affidato a cinque motivi.
10 Il C. è rimasto intimato.
Motivi della decisione
Sintesi dei motivi di ricorso
11. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano, ai sensi dell’art. 360 c. 1 n.3 e n. 5 c.p.c., violazione e errata applicazione degli artt. 1 c. 2 e 36 del D. Lgs. 165/2001, e degli artt. 201, 202 e 203 del D. Lgs 152/2006, richiamato dall’art. 45 della L. R. Sicilia 2/2007 e degli artt. 23 e 25 del D. Lgs. 142/1990, recepito dalla L.R. Sicilia n. 48 del 1991 e omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza su un punto decisivo della controversia.
12. Deducono che, diversamente da quanto affermato nella sentenza impugnata, il C., Autorità d’Ambito, che nei comuni consorziati gestisce, ai sensi del D. Lgs. n. 152 del 2006, il ciclo integrato dei rifiuti, è una società consortile, che ha natura di ente pubblico economico perchè : è stato istituito in attuazione del disposto dell’art. 23 del D. Lgs 22/1997 e delle successive ordinanze del Ministero dell’Interno e dei decreti commissariali del Presidente della Regione Sicilia nn. 280/2001 e 1166/2002, emanate ai sensi dell’art. 5 c. 2 della L. 225/1992; è un ente strumentale dei Comuni consorziati, dotato di personalità giuridica, autonomo rispetto a questi ultimi e connotato da autonomia imprenditoriale; la disciplina degli ATO, introdotta dal D. Lgs. 152/2006, recepito dalla L. R. 2/2007, non ne ha mutato la natura di ente pubblico economico.
13. Sostengono che la natura di ente pubblico economico sarebbe desumibile: dall’oggetto dell’attività; dal rinvio operato dagli artt. 23 e 25 della L. 142/1990 e, successivamente, dall’art. 31 del D. Lgs. n. 267 del 2000 alle norme sulle aziende speciali; dalla qualificazione datane dal Direttore Generale del Dipartimento Regionale dell’Acqua e dei Rifiuti dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei servizi di pubblica utilità nella nota n. 17828 del 18.4.2011.
14. Dalla affermata natura di ente pubblico economico del C. i ricorrenti fanno discendere la inapplicabilità delle disposizioni contenute nel D. Lgs. n. 165 del 2001, mentre la inapplicabilità dell’obbligo della procedura concorsuale, introdotto nell’ordinamento regionale dall’art. 45 della L. R. n. 2 del 2007, conseguirebbe al fatto che il C. è stato istituito prima dell’entrata in vigore di detta legge.
15. Invocano i principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 4062 del 2011.
16. Infine, assumono di avere diritto all’assunzione alle dipendenze delle C. in applicazione dell’art. 202 del D. Lgs n. 152 del 2006, come modificato dal D. Lgs n. 4 del 2008.
17. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano, ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. , violazione e falsa interpretazione dell’art. 2932 c.c., sostenendo che erano individuate e qualifica e mansioni, perchè era risultato provato che il Consorzio nel mese di agosto e settembre 2008 li aveva di fatto assunti nelle mansioni già disimpegnate dalla ditta F..
18. Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano violazione ed errata applicazione delle disposizioni richiamate nel primo motivo ed insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, sostenendo che la riforma della sentenza di primo grado e l’accoglimento dei primi due motivi di gravame avrebbe comportato anche l’accoglimento della domanda risarcitoria degli ulteriori danni morali.
19. Con il quarto motivo denunciano violazione ed errata applicazione delle disposizioni di legge richiamate nel primo motivo ed omessa ed insufficiente motivazione su un punto decisivo per avere la Corte territoriale erroneamente accolto l’appello incidentale del C. sulla base della erronea qualificazione del C. come ente pubblico economico
20. Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 3 e n. 5 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 1337 c.c. e vizio di motivazione per avere la Corte territoriale ritenuto non provata la domanda risarcitoria fondata sul legittimo affidamento riposto nella condotta del C.; adducono l’evidenza della omessa acquisizione di altri lavori ed invocano l’equità per la determinazione del quantum del risarcimento.
Esame dei motivi
21. Il primo, il secondo ed il quarto motivo, da esaminarsi congiuntamente, sono infondati.
22. L’art. 36 comma 2 del D. Lgs. 29/93, che attribuisce al lavoratore, che deduca la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego, il diritto di agire per il risarcimento del danno e non anche per la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato, si applica incontrovertibilmente alle amministrazioni pubbliche, secondo la definizione contenuta nel 2° comma dell’art. 1 D. Lgs 30 marzo 2001 n. 165 (“Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300”).
23. Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, al quale il Collegio ritiene di dare continuità, la mancanza di una esplicita distinzione tra le diverse categorie di consorzi nell’art. 1 c. 2 del richiamato D. Lgs. non è idoneo a prevalere sul senso complessivo e sulla ratio della disposizione, la quale esclude, comunque, dalla tutela apprestata dal compendio normativo gli enti pubblici economici, al cui ambito non possono reputarsi estranei gli enti consortili, posto che la loro struttura è suscettibile di atteggiarsi diversamente, a seconda dell’attività espletata con riferimento agli scopi dell’ente medesimo, quale evincibile dalla disciplina statutaria ( Cass. nn. 4062, 4063, 9037 e 9039 del 2011).
24. La motivazione della sentenza impugnata, il cui dispositivo è conforme a diritto, per quanto di seguito si osserva, va, nei termini, sopra esposti corretta nella parte in cui ha affermato che tra le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1 c. 2 del D. Lgs 165/2001 rientrano ex se i consorzi, indipendentemente dai loro scopi e dall’attività espletata desumibili dalla disciplina dei loro Statuti.
25. Tanto precisato, deve osservarsi che è altrettanto consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’indagine rivolta a stabilire se un ente pubblico sia o meno economico deve essere compiuta tenendo presente la disciplina legale e statutaria che ne regola l’attività con riferimento agli scopi dell’ente medesimo, non rilevando, a tal fine, l’oggetto dell’attività stessa (ex multis Cass. SSUU 10968/2001, 6573/2006, 15661/2006, 4685/2015; Cass. nn. 4062,4063, 9037 e 9039 del 2011).
26. La Corte territoriale ha fatto corretta applicazione dei principi appena richiamati perchè ha riconosciuto la natura di ente pubblico non economico del C. sul rilievo che esso era stato costituito ( art. 1 dello Statuto), ai sensi degli artt. 23 e 25 della legge n. 142 del 1990 recepita nell’ordinamento regionale “con rinvio dinamico” al successivo T.U. sulle Autonomie locali n. 267 del 2000 ( art. 1 L.R. Sicilia n. 48 del 2001) dai Comuni e dalla Provincia, con capitale sociale costituito dalle quote versate dagli stessi, per il perseguimento di fini e per lo svolgimento di attività di interesse generale, secondo criteri di efficacia, efficienza e di economicità e con obbligo di pareggio di bilancio, precisando che l’efficienza e l’economicità di gestione devono ispirare anche l’attività pubblica.
27. Va osservato che nel settore degli “ambiti territoriali” per la gestione dei rifiuti, l’art. 45 della L. R. Sicilia 8.2.2007 n. 2 , (“Individuazione dei nuovi ambiti territoriali ottimali – ATO – per la gestione dei rifiuti urbani) dispone al c. 1 che, per l’esercizio delle funzioni previste dal D. Lgs n. 152 del 2006 e successive modificazioni ed integrazioni, la gestione dei rifiuti è organizzata sulla base di ambiti territoriali ottimali (ATO) e prevede che i nuovi ATO sono individuati dall’Agenzia per i rifiuti e le acque, sulla base di uno studio che deve tenere conto della necessità di assicurare l’efficacia, l’efficienza, l’economicità e la funzionalità , nonché la continuità dei servizi, in numero superiore al 50% di quelli esistenti ( pari a 14) e impone agli enti locali ricadenti nel medesimo ATO di costituirsi in Consorzio, al quale partecipano obbligatoriamente tutti comuni, salvo quanto previsto dall’art. 200 c. 6 del D. Lgs 152/2006 .
28. L’art. 45 della richiamata L.R. n. 2 del 2007, dopo avere precisato che il Consorzio è dotato di personalità giuridica e costituisce per il proprio ambito territoriale ottimale l’Autorità d’ambito di cui all’art. 201, comma 2, del D.lgs. n. 152 del 2006, detta la disciplina giuridica dei Consorzi, prevedendo, che: con decreto del Presidente della Regione, previa delibera della Giunta regionale e sentita la competente Commissione legislativa dell’Assemblea regionale siciliana, sono definiti la suddivisione in ambiti e lo schema di convenzione tra i soci, che deve prevedere le modalità di associazione e funzionamento, la struttura interna, le modalità di scelta del presidente e dei componenti del consiglio di amministrazione; che il Presidente della Regione, previa delibera della Giunta regionale, provvede ad individuare le modalità per l’utilizzo dell’eventuale personale proveniente da comuni, province e Regione, i criteri per la definizione dei rapporti attivi e passivi delle attuali società d’ambito e del regime transitorio per gli affidamenti esistenti e per quelli i cui bandi siano già stati pubblicati, nonché le modalità di affidamento dei servizi di gestione integrata dei rifiuti che le Società d’ambito esistenti devono essere poste in liquidazione entro 60 giorni dall’insediamento dei nuovi consigli di amministrazione; che ogni consorzio subentra in tutti i rapporti attivi e passivi delle società d’ambito esistenti; che il presidente del Consorzio, entro 60 giorni dall’insediamento del consiglio di amministrazione, ne dà comunicazione formale agli amministratori delle società d’ambito, che provvedono secondo le norme del codice civile.
29. La disposizione in esame, infine, dispone che ai consorzi di gestione degli ATO si applicano le disposizioni dell’articolo 6, comma 2, che prevede l’obbligo di adeguamento del regolamento contabile ai principi contenuti nel decreto del Presidente della Repubblica 27 febbraio 2003, n. 97.
30. I ricorrenti, che pure hanno ricostruito il complesso quadro normativo, di fonte statale e regionale, relativo alla istituzione delle Autorità di Ambito territoriale ottimale nell’ambito del quale è stato istituito il C., non si sono di converso rettamente confrontati con la peculiarità della disciplina statale e regionale quanto ad importanza e continuità del servizio gestito, alla natura degli enti che compongono i Consorzi, alla fonte delle risorse economiche ed organizzative. Ma, soprattutto, i ricorrenti non hanno formulato alcuna censura volta a contrastare l’accertamento della natura di ente pubblico non economico del C., accertamento effettuato dalla Corte territoriale con riguardo alle previsioni statutarie, ritenute decisive per la qualificazione del C.: è anzi significativo che i ricorrenti non abbiano neanche riprodotto il testo dello Statuto.
31. I principi richiamati al punto 25 di questa sentenza escludono che possa attribuirsi rilievo alla circostanza che il C. sia stato qualificato come ente pubblico economico dal Direttore Generale del Dipartimento Regionale dell’Acqua e dei Rifiuti dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei servizi di pubblica utilità nella nota n. 17828 del 18.4.2011, nota non riprodotta nel ricorso e di cui nemmeno è stata indicata la precisa sede di allocazione processuale.
32. Consegue a quanto considerato che la Corte territoriale ha del tutto correttamente escluso la possibilità di costituire un rapporto di lavoro subordinato tra ciascuno degli odierni ricorrenti ed il C. in ragione della applicabilità dell’art. 36 c. 5 del D. Lgs 165/2001.
33. Una volta affermata, per le ragioni appena esposte la natura pubblica del controricorrente, la possibilità di configurare in capo ai ricorrenti il diritto ad essere assunti alle dipendenze di quest’ultimo è, infatti, esclusa dalla regola generale imposta dall’art. 97 Cost., che prevede che il concorso pubblico costituisce la modalità generale ed ordinaria di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni , anche delle Regioni, pure se a Statuto speciale (Corte Cost. 180/2015, 134/2014, 277/2013; Cass. SSUU 4685/2015; Cass. 24808/2015, 25165/2015), e che ammette deroghe solo in presenza di peculiari situazioni giustificatrici, individuate dal legislatore nell’esercizio di una discrezionalità non irragionevole, che trova il proprio limite specifico nella necessità di meglio garantire il buon andamento della Pubblica Amministrazione (C. Cost. 134/2014, 217/2012, 310/2011, 9/2010, 293/2009, 215/2009, 81/2006, 190/2005).
34. Alla regola costituzionale del pubblico concorso si è conformata la legislazione della Regione Siciliana, come attentamente ricostruita dalle SU di questa Corte nella sentenza 4685 del 2015. Detta legislazione, parallelamente alla disciplina statale che l’ha trasfusa nell’ art. 36 del D. Lgs. 29.2.1993 n. 29 e, quindi, nell’art. 35 del D. Lgs. 165/2001 , sia pure consentendo, in via di eccezione, il ricorso a procedure concorsuali “semplificate” per alcune categorie di mansioni o di profili di contenuto professionale più modesto, ha introdotto nell’ordinamento regionale la regola del pubblico concorso per l’assunzione alle dipendenze della Amministrazione Regionale, delle aziende, degli enti dalla stessa dipendenti o comunque sottoposti a controllo, tutela e vigilanza, degli enti locali territoriali e/o istituzionali, delle aziende sanitarie locali, nonché degli enti da essi dipendenti e comunque sottoposti a controllo, tutela e vigilanza.
35. In particolare, la regola dell’assunzione attraverso concorso pubblico, originariamente prevista dall’art. 9 della legge 7.5.58 n. 14, risulta ribadita nell’art. 21 della L.R. 29.10.1985 n. 41 ed ancora riaffermata nell’art. 3 c. 1 della legge 30.4.1991 n. 11, e nell’art. 3 n. 1 della L.R. 30.4.1991 n. 12. La norma appena richiamata ammette deroghe alla regola della procedura concorsuale, parallelamente a quanto previsto dalla legislazione nazionale, nelle sole ipotesi di assunzioni in profili di basso contenuto professionale (art. 1 L.R. n. 12 del 1991, art.13 L.R. n. 18 del 1999, art. 49 c. IL 5.11.2004 n. 15).
36. In ogni caso, la possibilità di assunzione dei ricorrenti alle dipendenze del C. al di fuori della procedura concorsuale, deve ritenersi esclusa, come correttamente rilevato dalla Corte territoriale, dall’ art 45 della L. R. Sicilia 8.2.2007 n. 2 che al c. 2 dispone che le società e le autorità d’ambito assumono nuovo personale solo attraverso procedure di evidenza pubblica. Va osservato in proposito che, diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, nella disposizione appena richiamata, che detta le regole dell’agire delle società e delle autorità di ambito, non si rinviene alcun dato testuale che consenta di ritenere che la regola non debba essere osservata dai Consorzi costituiti prima della sua entrata in vigore.
37. Il primo motivo , infondato per quanto sopra detto, è, poi, inammissibile nella parte in cui il diritto all’assunzione è rivendicato con riferimento all’art. 202, del D. Lgs n. 152 del 2006 , come modificato dal D. Lgs n. 4 del 2008, che prevede il passaggio diretto del personale che, alla data del 31 dicembre 2005 o comunque otto mesi prima dell’affidamento del servizio, appartenga alle amministrazioni comunali, alle aziende ex municipalizzate o consortili e alle imprese private, anche cooperative, che operano nel settore dei servizi comunali per la gestione dei rifiuti, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto.
38. Della questione non v’è, invero, cenno alcuno nella sentenza impugnata e i ricorrenti nulla hanno allegato in ordine alla avvenuta sua deduzione innanzi al giudice del merito (Cass. 23675/20013).
39. Il terzo motivo va rigettato, in quanto le domande risarcitone sono fondate sul dedotto, inesistente per quanto sopra osservato, diritto all’assunzione e/o alla costituzione di un rapporto di lavoro di lavoro alle dipendenze del C..
40. Il quinto motivo è inammissibile perchè, sotto l’apparente denuncia di violazione di violazione di legge (art. 1337 c.c) i ricorrenti mirano, in realtà, a provocare una nuova valutazione del materiale istruttorio, a far riesaminare il merito della vicenda processuale, esame che per consolidato orientamento, questa Corte non ha il potere di effettuare (ex plurimis, Cass.SSU 24148/ 2013, Cass. n. 1541/2016, 15208/2014).
41. Sono, infine, inammissibili le censure (formulate nei motivi 1, 3,4, 5) che addebitano alla sentenza impugnata (pubblicata il 31.12.2012) vizi di omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su un punto decisivo del giudizio, perchè estranee al perimetro di denuncia proprio dell’art. 360 c. 1 n. 5 c.p.c. come sostituito dall’art. 54, comma 1, lett. b), del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, nella L. 7 agosto 2012, n. 134 (Cass. SSUU 8053/2014).
42. Non v’è spazio per pronunzia sulle spese, essendo il C. rimasto intimato.
43. Ai sensi dell’art. 13 c. 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso.
Nulla per le spese
Ai sensi dell’art. 13 c. 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002 , dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso , a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.
