Nel processo tributario trova applicazione, per espresso rinvio del comma 10 dell’articolo 12 del codice di procedura tributaria (D. Lgs. n. 546/1992), l’articolo 182 del c.p.c.
Nel processo tributario il conferimento dell’incarico di assistenza tecnica è regolato anche dai comma 7 e 7-bis dell’art. 12 del codice di procedura tributaria (D. Lgs. n. 546/1992) che prevedono “… 7. Ai difensori di cui ai commi da 1 a 6 deve essere conferito l’incarico con atto pubblico o con scrittura privata autenticata od anche in calce o a margine di un atto del processo, nel qual caso la sottoscrizione autografa è certificata dallo stesso incaricato salvo che il conferente apponga la propria firma digitale.
All’udienza pubblica l’incarico può essere conferito oralmente e se ne dà atto a verbale.
L’articolo 182 c.p.c. statuisce che ” Il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti e, quando occorre, le invita a completare o a mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi.
Quando rileva la mancanza della procura al difensore oppure un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione che ne determina la nullità, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L’osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione.”
L’articolo in commento a seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 69 del 2009 ha introdotte le seguenti novità:
- nell’avere reso doverosa l’assegnazione del termine per regolarizzare il vizio;
- nell’avere eliminato la preclusione derivante da maturata decadenza;
- nell’avere assicurato salvezza dei diritti con effetto retroattivo sin dal momento della prima notificazione;
- nell’avere esteso il rimedio anche alle ipotesi di vizio riguardante la procura alle liti.
Diversità delle fattispecie del difetto riguardante il potere di disporre del diritto in senso sostanziale, da quella dell’istituzione di un avvocato quale procuratore alla lite
La Suprema Corte a Sezioni Unite nella sentenza n. 37434 del 2022 ha chiarito che “… le due situazioni non sono affatto assimilabili e tantomeno sovrapponibili.
È possibile agire nell’interesse e nel nome altrui. Ciò frequentemente accade per la volontà negoziale dei privati. Può, poi, trattarsi di rappresentanza organica di soggetto diverso dalla persona fisica, a sua volta distinta da un collegamento pubblicistico (rappresentanza dello Stato, di enti statuali ed enti locali, territoriali o meno) o da un collegamento privatistico (basti pensare alla rappresentanza delle società). Può, infine, trattarsi della necessaria rappresentanza di soggetto che non ha la piena disponibilità del diritto (capacità d’agire).
In tutti questi casi il fenomeno resta, per così dire, estraneo ai meccanismi di funzionamento del processo, che, come noto, attraverso un complesso coordinato di norme avente valenza pubblicistico, è funzionalmente diretto al raggiungimento dello scopo prefissato, in uno alla regolamentazione dell’attività del giudice.
Ciò spiega la consolidata opinione per la quale il difetto di rappresentanza sostanziale, che si traduce nel processo nella mancanza di una delle condizioni dell’azione, si sana, in ogni stato e grado, mediante la costituzione del soggetto legittimato, il quale così ratifica l’operato del “falso rappresentante” (cfr., ex multis, Sez. 3 n. 12494/2001, Sez. 1, n. 13436/2003, Sez. L. n. 5135/2004, Sez. 3. N. 19164/2005, Sez. 1, n. 21811/2006, Sez. 1 n. 15304/2007)
Ben diverse riflessioni impone la rappresentanza tecnica in giudizio.
[Fatte salve le ipotesi delle cause minime previste dalla legge ed i casi eccezionali nei quali la legge consente di agire e resistere personalmente]Il ministero di un difensore implica di necessità il rilascio della procura (…) L’ostensione della procura alle liti, quindi, diviene nel disegno legislativo, evenienza compenetrata al primo atto giudiziario redatto e depositato in adempimento del ministero difensivo assunto dall’avvocato col cliente, derivante da un contratto d’opera professionale intercorso tra il professionista e il cliente. (…) la parte sta in giudizio con il ministero di un avvocato, al quale ha previamente rilasciato procura nelle forme e modi di legge. Tutta l’attività regolata dal processo, finalizzata allo scopo di statuire sulla controversia con efficacia di giudicato, implicante, quindi, oltre, ovviamente, alla proposizione di domande ed eccezioni, deduzioni ed eccezioni in senso lato, formali richieste di prova e controdeduzioni alle altrui richieste probatorie, eccezioni processuali in genere, sono affidate, in via esclusiva e non surrogabile, all’avvocato che, attraverso la procura ha assunto il ministero difensivo.
L’istituto della ratifica dell’operato del “falsus procurator” (art. 1399 cod. civ.) resta radicalmente estraneo al processo.
(…) Il nuovo testo introdotto dalla riforma del 2009 muta radicalmente il contenuto della disposizione. Alle ipotesi della carenza di legittimazione in senso sostanziale viene aggiunta quella di <<un vizio che determina la nullità della procura al difensore>> e il termine, da assegnarsi di necessità, ha lo scopo aggiuntivo di consentire <<il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa>>. Inoltre, <<L’osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione>>.
La sanatoria “ex tunc” costituisce un effetto connaturato alla costituzione in giudizio della persona legittimata o al deposito in atti di autorizzazioni o ratifica, come del pari l’intervento dell’assistenza imposta dalla legge; quindi, il vecchio testo non ha necessità di rendere esplicitazione alcuna sul punto, trattandosi di un effetto, per così dire, “naturale”.
Il nuovo testo dispone espressamente un tale effetto proprio perché per la prima volta contempla la sanatoria anche a riguardo della procura alla lite. …”
Sanabilità dei vizi della procura e della procura alla lite inesistente
In ordine alla corretta applicazione del comma 2 dell’articolo 182 c.p.c. la Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n. 37434 depositata il 21 dicembre 2022 in ordine all’ omesso deposito della procura ha stabilito il principio di diritto, secondo cui “Il vigente art. 182, comma secondo, cod. proc. civ., non consente di “sanare” l’inesistenza o la mancanza in atti della procura alla lite“
La Corte di Cassazione, sezione tributaria, con l’ordinanza n. 1906 depositata il 28 gennaio 2021, ha illustrato, dopo aver evidenziato che l’art. 12, comma 10, del d.lgs. 546/1992, prevede un rimando espresso all’art. 182 c.p.c., la portata applicativa nel processo tributario dell’articolo 182 c.p.c. chiarendo che tale disposizione normativa “… prevede che il giudice, quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore, debba assegnare alle parti un termine perentorio per sanare il difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione. Secondo l’interpretazione di questa Corte da cui il Collegio non intende discostarsi (cfr., sul punto, Cass., sez. L., 29 luglio 2020, n. 16252, che riprende Cass. n. 29802 del 18/11/2019, che consente al giudice di verificare d’ufficio se agli atti del processo risulti l’esistenza di un altro mandato difensivo conferito anche per il grado che si stava celebrando, così da rendere superflua la rinnovazione della procura viziata; Cass. n. 10885 del 7 maggio 2018), [ ( inizio parte superata dal principio stabilito dalla sentenza delle SS. UU. n. 37434 del 2022) dall’interpretazione letterale della norma si evince la previsione della sanatoria dei vizi della procura, attraverso l’assegnazione di un termine da parte del giudice, anche quando la procura sia del tutto mancante. In caso contrario non si spiegherebbe il richiamo testuale all’assegnazione del termine per il “rilascio della procura o per la rinnovazione della stessa]“. Deve ritenersi, al riguardo, che il giudice sia investito del potere officioso di verificare la corretta instaurazione del contraddittorio, rilevando, sin dalla fase iniziale, i vizi degli atti processuali relativi allo ius postulandi e di consentire, così, alla parte di poterli emendare senza instaurare un nuovo giudizio. La visione del processo che ne discende è meno formalistica (in termini, Cass. n. 10885/2018 cit.) e consente che, attraverso la segnalazione del giudice, la parte possa sanare qualunque vizio della procura; la disposizione, evitando una pronuncia in rito, risponde ad esigenze di economia processuale connesse al proliferare di giudizi a seguito della dichiarazione di nullità della procura.
(…) il testo novellato dell’art. 182 comma 2° c.p.c. ha previsto l’obbligo per il giudice di assegnazione di un termine “perentorio” per la regolarizzazione (“il giudice assegna alle parti un termine”) in luogo della facoltà, nel testo anteriore alla modifica di cui all’art. 46 comma 2 / della L. 18.6.2009 n.69 (” il giudice può assegnare un termine”).
(…) in tutti i casi in cui vi sia un vizio, della procura, [ ( inizio parte superata dal principio stabilito dalla sentenza delle SS. UU. n. 37434 del 2022) e, persino in casi di omesso deposito della procura speciale alle liti, che sia stata semplicemente enunciata o richiamata negli atti della parte,] il giudice è tenuto ad invitare la parte a produrre l’atto mancante, e tale invito può e deve essere fatto, in qualsiasi momento, anche dal giudice dell’appello; conseguentemente, solo in esito ad esso il giudice deve adottare le conseguenti determinazioni circa la costituzione della parte in giudizio, reputandola invalida soltanto nel caso in cui l’invito sia rimasto infruttuoso (Cass. Sez. Un. n. 28337 del 22/12/2011, Cass. n. 11359 del 22/05/2014 e n. 19169/2014.; Cass. Sez. III, n. 3181 del 18/02/2016). D’altro canto, le Sezioni Unite, proprio in relazione alla portata del secondo comma dell’art. 182 cod. prc. civ., hanno di recente affermato il principio in forza del quale il secondo comma – anche nel testo anteriore alle modifiche introdotte dalla L. n. 69 del 2009, – deve essere interpretato nel senso che il giudice che rilevi un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione, è tenuto a promuovere la sanatoria, in qualsiasi fase e grado del giudizio ed indipendentemente dalle cause del predetto difetto, assegnando a tal uopo un termine alla parte che non vi abbia già provveduto di sua iniziativa, con effetti ex tunc, senza il limite delle preclusioni derivanti da decadenze processuali (Cass. S.U. n. 9217/10 e, nel medesimo senso, Cass. S.U. 28337/2011, in materia di nullità della procura ad litem, Cass. 22559/2015 e da ultimo Cass. sez. IL 14/02/2017, n. 3894).
Assenza di assistenza tecnica
I giudici di piazza Cavour, sezione tributaria, con l’ordinanza n. 1906 depositata il 28 gennaio 2021, hanno ritenuto che “… Si è chiarito, quindi, che, anche seguendo l’orientamento della Corte costituzionale (sentenza n. 891/2000), l’inammissibilità del ricorso si verifica solo a seguito di ordine ineseguito da parte del giudice nei termini fissati. Si è precisato che trattasi di “semplice assistenza tecnica” (e non anche di rappresentanza), il cui incarico può essere conferito anche in sede di udienza pubblica, ex art. 12, comma 3, ultima parte, d.lgs. 546/1992 (Cass., sez. 5, 11 maggio 2018, n. 11435; vedi anche Cass., sez. 5, 8 maggio 2019, n. 12134; Cass., sez.5, 31 maggio 2019, n. 14943). Inoltre, il medesimo principio vale anche in appello (Cass., sez. 6-5, 28 febbraio 2018, n. 4754), ma con la precisazione che se l’ordine di munirsi di assistenza tecnica sia stato già impartito dal giudice al contribuente nel giudizio di primo grado, ma lo stesso contribuente non si sia avvalso dell’assistenza di un difensore per proporre l’impugnazione, tale ordine, anche se astrattamente ammissibile, non deve essere reiterato in sede di gravame. …”
Assenza di autenticazione della firma del contribuente della procura
I giudici di legittimità, sezione tributaria, con l’ordinanza n. 1906 depositata il 28 gennaio 2021, hanno avuto modo di chiarire che “… Inoltre, questa Corte (Cass., sez. 5, 4 luglio 2019, n. 17986; Cass., 21 febbraio 2019, n. 5110; Cass., 17 febbraio 2016, n. 3084; Cass. 5372/2017; 5110/2019) ha ritenuto che, in tema di processo tributario, in ragione del principio di integrazione delle norme non incompatibili del codice di rito civile, è applicabile il disposto di cui all’art. 182 c.p.c. (come modificato dalla novella di cui alla I. n. 69 del 2009). Va precisato che il nuovo art. 12, comma 10, del d.lgs. 546/1992, prevede che “si applica l’articolo 182 del codice di procedura civile ed i relativi provvedimenti sono emessi dal presidente della commissione o dalla sezione o dal collegio”.
(…) nel giudizio di primo grado, dall‘art. 12, comma 3, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, il quale consente che il conferimento abbia luogo, oltre che con atto pubblico o scrittura privata autenticata, ovvero in calce od a margine di un atto del processo, anche “oralmente” con dichiarazione verbalizzata in udienza; sicché la mancanza di autenticazione, da parte del difensore, della firma apposta dal contribuente per procura in calce od a margine del ricorso introduttivo non ne determina l’inammissibilità, salvo che la controparte non contesti espressamente l’autografia della sottoscrizione non autenticata (Cass., sez. 6-5, 2 dicembre 2014, n. 25469; Cass., 28 giugno 2019, n. 17533) …”
Legittimità ad agire ed interpretazione dell’articolo 182 c.p.c.
Il Supremo consesso, sezione tributaria, con l’ordinanza n. 33967 depositata il 12 novembre 2021 ha evidenziato, sulla natura ed alla prova della titolarità del diritto di azione, che “… il disposto di cui all’art. 182, c. 1, cod. proc. civ., – la cui applicazione, nel processo tributario, consegue (d.lgs. n. 546 del 1992, art. 1, c. 2) dal principio di integrazione delle relative disposizioni processuali ad opera di quelle, con esse compatibili, del codice di rito civile (Cass., 11 marzo 2020, n. 6799; Cass., 4 luglio 2019, n. 17986; Cass., 2 marzo 2017, n. 5372; Cass., 17 febbraio 2016, n. 3084), – posto che detta disposizione, – in quanto norma di natura non eccezionale e suscettibile, pertanto, di interpretazione estensiva ed applicazione analogica (Cass., 6 marzo 2018, n. 5259; Cass., 17 giugno 2014, n. 13711), – deve ritenersi applicabile (anche) alla questione relativa alla prova della legitimatio ad causam (Cass., 16 novembre 2020, n. 25869; Cass., 21 giugno 2017, n. 15414; Cass., 17 giugno 2014, n. 13711); …”
Assenza della data sul mandato o procura
In tema di assenza della data sul mandato o procura, la Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 35466 depositata il 19 novembre 2021 ha stabilito il seguente principio di diritto, secondo cui “L’incorporazione della procura rilasciata ex articolo 83, terzo comma, c.p.c. nell’atto di impugnazione estende la data di quest’ultimo alla procura medesima, per cui si presume che quest’ultima sia stata rilasciata anteriormente alla notifica dell’atto che la contiene. Pertanto non rileva, ai fini della verifica della sussistenza o meno della procura, l’eventuale mancata riproduzione o segnalazione di essa nella copia notificata, essendo sufficiente, per l’ammissibilità del ricorso per cassazione, la presenza della procura nell’atto originale.”