Il «Diritto vivente» costituisce, in estrema sintesi e con l’inesattezza che questa rende ineludibile, la communis opinio maturata nella giurisprudenza e nella dottrina in ordine al significato normativo da attribuire ad una determinata disposizione. Esso assume un ruolo di primo piano nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme giuridiche.
Il «diritto vivente» può essere definito come «il “sistema giurisprudenziale” formatosi, nel difetto di espresse disposizioni».
Il diritto vivente, pertanto, sussistente qualora siano «numerose e distribuite nell’arco di un lungo periodo le pronunce della Corte di cassazione» che confermato una data interpretazione, ovvero sussistano «una serie di decisioni» della stessa, valorizzando peculiarmente «il numero elevato, la sostanziale identità di contenuto delle medesime e la funzione nomofilattica dell’organo decidente».
La giurisprudenza costituzionale è, inoltre, costante nell’escludere che il diritto vivente possa essere ritenuto esistente avendo riguardo all’orientamento della giurisprudenza di merito.
La giurisprudenza costituzionale fin dalla sentenza dell’ 11 dicembre 1974, n. 276 ha sempre negato che il diritto vivente possa derivare dalla prassi amministrativa e da atti regolamentari o circolari, ritenuti a questo scopo irrilevanti, anche qualora siano stati emanati da un organo di rilevanza costituzionale, quale il C.S.M.
I giudici delle leggi hanno costantemente ritenuto che costituiscono il “diritto vivente”, esclusivamente, gli indirizzi espressi dal giudice della nomofilachia, rivendicando, di conseguenza, il proprio ruolo di di accertare se e quando presentino i caratteri necessari a farli ritenere appunto espressivi di un diritto vivente.
Pertanto per i giudici delle leggi l’affermazione dell’esistenza di un diritto vivente è condizionata dalla stabilità e reiterazione dell’interpretazione fornita dall’organo titolare del potere di nomofilachia, che tali requisiti dell’interpretazione fornita dalla Cassazione consente di ritenere certo che la norma desunta da una determinata disposizione, per l’uso ripetuto nel tempo ed il grado di consenso raccolto, è qualificabile come tale.
Il ruolo per cosi dire “creativo” della Suprema Corte viene facilitato dal ricorso a “principi generali”, anziché a specifiche disposizioni di legge.
Al fine di valutare l’esistenza di un diritto vivente viene, spesso, affidato alle seguenti affermazioni:
- «la giurisprudenza della Corte di cassazione è costantemente orientata»;
- «una interpretazione assolutamente dominante e consolidata nella giurisprudenza della Corte di cassazione»
- «una tendenza ormai uniforme da molti anni e tale comunque da costituire allo stato diritto vivente»
- «giurisprudenza pressoché unanime della Corte di cassazione, da considerare perciò alla stregua di diritto vivente»
Non di rado, tali affermazioni, senza neppure operare precisi riferimenti alle pronunce della giurisprudenza di legittimità;
Per la Corte Costituzionale un orientamento della Cassazione per poter essere riconosciuto come espressivo di un diritto vivente, deve essere connotato dai «caratteri di costanza e ripetizione.
Nel contesto del processo tributario, rappresenta l’insieme delle interpretazioni giurisprudenziali fornite dalla Corte di Cassazione in tema di norme tributarie. Tali interpretazioni rappresentano un importante fonte di diritto per la corretta ed uniforme applicazione delle norme tributarie da parte dei giudici di merito, oltre che per l’Amministrazione finanziaria.
Diritto viventi e processo tributario
- Supplenza delle lacune normative: In presenza di norme tributarie ambigue o incomplete, il diritto vivente offre un criterio di orientamento per colmare tali lacune e garantire una corretta applicazione del diritto.
- Evoluzione del diritto tributario: Il diritto vivente consente di adeguare l’interpretazione delle norme tributarie all’evoluzione del contesto socio-economico e alle mutate esigenze di tutela dei contribuenti.
- Certezza del diritto: La reiterazione di orientamenti giurisprudenziali omogenei da parte delle Corti Superiori contribuisce a creare certezza del diritto, favorendo la stabilità dei rapporti giuridici tra contribuenti e Amministrazione Finanziaria.
Le caratteristiche principali del diritto vivente tributario sono costituite dalla:
- Continuità: l’interpretazione giurisprudenziale deve essere costante e uniforme nel tempo, al fine di garantire certezza del diritto e prevedibilità delle decisioni.
- Coerenza: l’orientamento giurisprudenziale deve essere coerente con il sistema normativo complessivo e con i principi generali dell’ordinamento.
- Motivazione: le decisioni giurisprudenziali devono essere adeguatamente motivate, esplicitando il ragionamento seguito dai giudici per giungere all’interpretazione adottata.
Applicazione del diritto vivente nel processo tributario
La Corte di Cassazione, quale organo nomofilattico con le sue pronunce di legittimità, svolge un ruolo di indirizzo preminente nell’orientare l’interpretazione delle norme tributarie.
Il diritto vivente non vincola in modo assoluto i giudici tributari, i quali conservano la possibilità di discostarsi da tale orientamento, motivando adeguatamente la loro decisione e fornendo una diversa interpretazione della norma.
Esempi di applicazione del diritto vivente nel processo tributario:
- Abuso del diritto: Tale principio ha trovato applicazione nel diritto tributario grazie al richiamo della giurisprudenza comunitaria. In particolare, il divieto di abuso del diritto tributario deriva da un trittico di sentenze della Corte di Giustizia (tutte del 21 febbraio 2006) in materia di Iva, di cui la più nota è la sent. Halifax. La giurisprudenza di legittimità ha sviluppato un complesso orientamento in materia di abuso del diritto, fornendo criteri per distinguere le operazioni lecite da quelle simulate o fittizie, poste in atto con il solo scopo di eludere il pagamento delle imposte.
- Residenza fiscale: La Corte di Cassazione ha chiarito i criteri per individuare la residenza fiscale dei contribuenti, assumendo un ruolo fondamentale nel definire il regime fiscale applicabile ai redditi prodotti all’estero.
- Detrazione delle spese per ristrutturazione: Il diritto vivente ha precisato i requisiti e le condizioni per la fruizione della detrazione delle spese per ristrutturazione edilizia, fornendo importanti indicazioni ai contribuenti e all’Amministrazione Finanziaria.
- Giudicato e imposte periodiche. Nella disciplina del processo tributario si è assistito ad una evoluzione della c.d. efficacia esterna del giudicato. In particolare grazie alle Sezioni Unite con la la sentenza n. 13916 del 16 giugno 20068. Per decenni c’è sempre stato un dogma nel diritto tributario. Con riferimento alle imposte periodiche, ossia le imposte per le quali il presupposto impositivo si verifica anno per anno (come l’Irpef, l’Irpeg in passato e oggi l’Ires, l’Iva, l’Ici), si è sempre ritenuto che vi fosse totale autonomia fra i diversi periodi d’imposta (cioè fra il rapporto tributario concernente ciascun anno).
In definitiva, il diritto vivente rappresenta un elemento essenziale del processo tributario, contribuendo ad assicurare l’equa e uniforme applicazione delle norme tributarie, nel rispetto dei principi di legalità e certezza del diritto.
Fonti del diritto vivente tributario
Le fonti principali del diritto vivente tributario sono costituite dalle:
- sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea
- massime delle pronunce della Corte di Cassazione, sebbene non vincolanti, rappresentano un autorevole punto di riferimento per l’interpretazione delle norme tributarie.
- pronunce delle Commissioni tributarie, assumono un ruolo significativo, ance se di rango inferiore a quella della Cassazione, nel delineare i principi del diritto vivente tributario, soprattutto in materia di accertamento e riscossione delle imposte.
- analisi e approfondimenti della dottrina, ovvero l’insieme degli scritti di studiosi e accademici esperti in materia tributaria, può contribuire all’orientamento del diritto vivente.
Ruolo del diritto vivente nel processo tributario
Il diritto vivente assume diverse funzioni nel processo tributario:
- Interpretazione delle norme tributarie: Il giudice, nell’interpretare le norme tributarie, deve tenere conto dei principi e delle massime desumibili dal diritto vivente, al fine di garantire una lettura conforme all’orientamento giurisprudenziale prevalente.
- Integrazione delle lacune normative: In caso di lacune normative, il giudice può fare riferimento al diritto vivente per individuare la soluzione più consona ai principi generali dell’ordinamento giuridico e alle finalità delle norme tributarie.
- Valutazione dei presupposti di fatto: Il diritto vivente può orientare il giudice nella valutazione dei presupposti di fatto rilevanti ai fini dell’applicazione delle norme tributarie, fornendo criteri e indici consolidati in giurisprudenza.
Limiti del diritto vivente tributario
I principali limiti del diritto vivente tributario sono:
- Mancanza di certezza normativa: Infatti le sentenze dell’organo nomofilattico, pur offrendo un orientamento stabile, non possiedono la stessa forza cogente della legge, determinando un certo grado di incertezza giuridica.
- Possibili disallineamenti con le intenzioni del legislatore: L’interpretazione della giurisprudenza potrebbe discostarsi dalle intenzioni originarie del legislatore, quand’anche orientata all’attuazione dei principi costituzionali.
- Rischi di disparità di trattamento: In virtù della discrezionalità del giudice l’applicazione del diritto vivente può generare disparità di trattamento tra contribuenti.