Regime di Solidarietà negli Appalti: Circolare 16 ottobre 2013 n. 13 – FONDAZIONE STUDI CDL

Regime di Solidarietà negli Appalti

PREMESSA

Il regime di solidarietà negli appalti è stato interessato negli ultimi mesi da un susseguirsi di interventi legislativi che ne hanno esteso l’ambito di applicazione, sia relativamente ai soggetti interessati che alle materie oggetto dall’obbligazione solidale.

Da ultimo il legislatore è intervenuto con il decreto legge 28 giugno 2013, n.76, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n.99, pubblicata nella G.U. 22 agosto 2013, n.196 che ha operato un’interpretazione autentica dell’articolo 29 del D.Lgs.276/2003 cd. legge Biagi, recante la disciplina della solidarietà tra committente, appaltatore e subappaltatori relativamente a trattamenti retributivi e contributivi dei lavoratori limitando la deroga consentita seguendo le procedure eventualmente previste dai contratti collettivi, nonché chiarendo che il regime è applicabile anche ai lavoratori autonomo mentre è esclusa la pubblica amministrazione.

Altro intervento recente è contenuto nel decreto legge 21 giugno 2013, n.69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n.98, pubblicata nella G.U. 20 agosto 2013, n.194 che invece ha apportato modifiche alla legge 4 agosto 2006, n.248 la quale dopo gli importanti interventi dello scorso anno contenuti nella legge 7 agosto 2012, n.134, prevede responsabilità solidali sul fronte tributario nell’ambito degli appalti di opere o servizi. La modifica consiste nella eliminazione dell’imposta sul valore aggiunta dalla solidarietà.

Lo scorso anno, inoltre, il legislatore è intervenuto più volte rendendo la materia delle responsabilità solidali negli appalti di difficile applicazione sia per le imprese, giustamente timorose di essere coinvolte col proprio patrimonio nel caso di inadempienze dei soggetti interessati alla filiera degli appalti, ma anche per i professionisti che debbono orientare e consigliare i loro clienti non solo nella fase patologica e quindi nel momento in cui il problema investe già l’obbligato solidale, ma soprattutto in fase preventiva al fine invece di consentire di adottare adeguati strumenti di tutela nella fase contrattuale e nella esecuzione dell’appalto.

LA SOLIDARIETA’ RETRIBUTIVA E CONTRIBUTIVA

L’ultimo intervento contenuto nel decreto legge 28 giugno 2013, n.76, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n.99 riguarda l’obbligazione solidale del committente prevista dall’articolo 29 comma 2 del D.Lgs. 276/2003.

Tale norma prevede che ” salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore che possono individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto. Rimangono escluse dall’obbligazione invece le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento. Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all’appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l’azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori. Il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare l’azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali.”

Come si può notare, la solidarietà investe i trattamenti retributivi dei lavoratori, comprese le quote di trattamento di fine rapporto.

Quindi, solo la parte di trattamenti maturati nel periodo del contratto di appalto.

L’obbligazione riguarda altresì i contributi previdenziali ed i premi assicurativi per l’analogo periodo.

Non opera invece – dopo la precisazione contenuta nell’articolo 29 del D.Lgs. 276/2003 a seguito delle modifiche previste dall’art. 21, comma 1, D.L. 9 febbraio 2012, n. 5 – relativamente alle sanzioni.

Il committente potrà evitare la responsabilità solidale se applicherà metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti previste dai contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore.

LA NOVITA’

Tuttavia, tale limitazione, come interpretato dall’articolo 9, comma 1, D.L. 28 giugno 2013, n. 76, convertito dalla legge 9 agosto 2013, n.99, ” hanno effetto esclusivamente in relazione ai trattamenti retributivi dovuti ai lavoratori impiegati nell’appalto con esclusione di qualsiasi effetto in relazione ai contributi previdenziali e assicurativi” .

Dunque è limitato alle quote retributive, rimanendo esclusi, invece, i contributi previdenziali ed assistenziali per i quali non è possibile derogare a regime naturale della responsabilità solidale.

Altra interpretazione fornita dall’articolo 9 comma 1 del D.L. 76/2013 è quella in cui è previsto che ” trovano applicazione anche in relazione ai compensi e agli obblighi di natura previdenziale e assicurativa nei confronti dei lavoratori con contratto di lavoro autonomo “.

Una previsione che ha suscitato dubbi sull’esatto ambito di applicazione di tale estensione.

Tuttavia, l’obbligo solidale va interpretato alla luce della finalità che si prefigge la norma che è quella di evitare al committente di sottrarsi al pagamento di retribuzioni e contributi attraverso il regime degli appalti.

Pertanto, l’estensione ai lavoratori autonomi non può ritenersi generalizzata, ma limitata ai casi della cd. parasubordinazione per la quale il legislatore prevede una disciplina specifica e vincolata con peculiarità anche sul fronte contributivo, previdenziale ed assistenziale in cui si registra l’obbligo contributivo in capo al committente in analogia a quanto previsto per i datori di lavoro per i lavoratori subordinati.

Pertanto, si ritiene coerente con la ratio della norma, limitare la solidarietà al cd. Lavoro parasubordinato (es. lavoro a progetto).

Il Ministero del Lavoro ha chiarito che l’estensione ai lavoratori autonomi opera limitatamente ai lavoratori cd. parasubordinati, essendo solo costoro i soggetti per i quali le obbligazioni contributive ed assistenziali sono poste a carico del committente e debbono pertanto ritenersi esclusi gli altri lavoratori autonomi (cfr. Circolare 29 agosto 2013, n.35). In particolare, il ministero muove la propria interpretazione dalla ratio sottesa all’istituto della solidarietà, volta a tutelare i lavoratori per i quali gli obblighi previdenziali e assicurativi sono prevalentemente assolti dal datore di lavoro/committente, lascia tuttavia intendere che il riferimento ai “lavoratori con contratto di lavoro autonomo” sia limitato sostanzialmente ai co.co.co./co.co.pro. impiegati nell’appalto e non anche a quei lavoratori autonomi che sono tenuti in via esclusiva all’assolvimento dei relativi oneri. Una diversa interpretazione porterebbe sostanzialmente ad una coincidenza tra trasgressore e soggetto tutelato dalla solidarietà, ampliando ingiustificatamente le effettive responsabilità del committente, con evidenti distonie sul piano delle finalità proprie dell’istituto.

Infine, un’ultima interpretazione (contenuta nell’articolo 9, comma 1 D.L. 76/2013) riguarda l’esclusione della responsabilità solidale prevista dall’articolo 29 del D.Lgs. 276/2003 ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, per le quali peraltro si applica la disciplina contenuta nel regolamento degli appalti di cui al D.Lgs. n. 163/2006, nonché l’art. 1676 del codice civile.

L’obbligazione solidale prevista dall’articolo 29 D.Lgs. 276/2003 va ad aggiungersi a quella di natura fiscale prevista dall’articolo 35, comma 28, legge 4 agosto 2006, n.248 ed a quella del codice civile di cui all’articolo 1676 e prevede il coinvolgimento del committente nei debiti dell’appaltatore ed eventuali subappaltatori, per retribuzioni dovute ai lavoratori e relativi contributi previdenziali entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto.

I dipendenti dell’appaltatore possono proporre azione nei confronti del committente fino a concorrenza del debito alla data della loro azione.

In particolare, l’obbligazione riguarda la corresponsione dei trattamenti retributivi, compreso il trattamento di fine rapporto, ai lavoratori nonché i relativi contributi previdenziali relative al periodo di esecuzione del contratto di appalto.

Tale obbligazione opera entro l’arco temporale di due anni, anche se occorre ricordare che l’articolo 1676 c.c. non prevede limiti temporali per quanto concerne, invece, il recupero dei crediti dei lavoratori, anche se non si tratta di una obbligazione solidale. Infatti, la disciplina civilistica prevede che ” coloro che, alle dipendente dell’appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l’opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda”.

Trascorsi i due anni, quindi, i lavoratori potranno comunque richiedere l’adempimento ai sensi dell’articolo 1676 anche se, come si può notare, qualora all’atto della domanda il committente non ha alcun debito nei confronti dell’appaltatore il lavoratore non potrà utilizzare tale disciplina per il recupero del credito.

Come ricordato dal Ministero del Lavoro con la circolare 11 febbraio 2011, n.5 relativamente all’aspetto contributivo, invece, il termine decadenziale di due anni riguarda esclusivamente l’obbligato solidale e non quello principale (appaltatore o subappaltatore), per il quale i termini di decadenza sono quelli normalmente previsti e cioè di cinque anni. E’ opportuno precisare altresì che tale obbligazione solidale opera esclusivamente nei confronti del “committente imprenditore” e conseguentemente rimangono escluse le persone fisiche che non esercitano attività d’impresa, mentre per quanto concerne i soggetti tutelati, la norma parla di “lavoratori”, con conseguente estensione delle tutele non solo ai lavoratori subordinati.

IL CONFRONTO TRA LE DIVERSE NORME

Si è visto che le diverse norme – come si può notare – se da un lato sono accomunate della previsione di obbligazioni solidali in caso di appalto, dall’altro presentano differenze in termini di ambito di applicazione.

AMBITO D’APPLICAZIONE DELL’OBBLIGAZIONE E LIMITI TEMPORALI ENTRO LA QUALE OPERA

Va anche rimarcato che mentre l’articolo 29 del D.Lgs. n.276/2003 prevede la responsabilità solidale anche per il committente, l’articolo 35 della legge 248/2006 prevede una solidarietà senza limiti temporali, ma solamente tra l’appaltatore ed il subappaltatore e non anche per il committente il quale peraltro soggiace a sanzioni amministrative per una sorta culpa in vigilando.