Rimborso finanziamento infruttifero a società controllante non residente – Articolo 88 del TUIR – Articolo 26 DPR 600/1973 – Abuso del diritto art. 10-bis legge 212/2000 – Risposta n. 319 dell’ 8 maggio 2023 dell’Agenzia delle Entrate

Rimborso finanziamento infruttifero a società controllante non residente – Articolo 88 del TUIR – Articolo 26 DPR 600/1973 – Abuso del diritto art. 10-bis legge 212/2000

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

Le società ALFA o ”Istante” ha presentato istanza di interpello ordinario e antiabuso in relazione all’operazione di rimborso anticipato del finanziamento infruttifero con durata di cinquanta anni (dall’inglese il c.d. 50Year Interest Free Loan o il 50Y IFL) ricevuto dalla società lussemburghese GAMMA. ALFA ha presentato istanza di interpello congiuntamente a BETA.

ALFA è una_____________. ALFA è controllata al 100% da BETA fin dalla sua costituzione. BETA è a sua volta controllata al 100% da GAMMA, fiscalmente residente in Lussemburgo.

Ad oggi, BETA, ALFA e altre controllate italiane sono parte di un consolidato fiscale nazionale ai sensi degli articoli 117 e seguenti del TUIR. BETA agisce in qualità di società consolidante.

Nel corso del_____ e del _____ GAMMA ha erogato il 50Y IFL a ALFA per complessivi Euro ______. GAMMA, BETA e ALFA stanno considerando il possibile rimborso anticipato del 50Y IFL per un importo complessivo in linea con il suo valore contabile, pari a circa Euro ________.

Secondo i principi contabili IFRS/IAS, ALFA ha riflesso il 50Y IFL nel proprio bilancio come segue:

1. una componente di debito pari a Euro ______, che rappresenta il valore attuale netto del 50Y IFL al momento dell’erogazione, sulla base di un tasso di interesse di mercato;

2. una componente di equity, la c.d. ”deemed contribution”, pari all’importo residuo del 50Y IFL, ossia pari a Euro ______.

Ogni anno ALFA iscrive nel proprio conto economico gli interessi passivi figurativi maturati sulla componente di debito sub (i) che, in stato patrimoniale, vengono aggiunti al valore contabile della componente di debito. La componente di debito aumenta quindi di valore nel tempo e raggiungerà il valore nominale totale del 50Y IFL alla scadenza. Al contrario, la componente equity sub (ii) non cambia valore per tutta la durata del 50Y IFL e rimarrà nel patrimonio netto di ALFA anche dopo la scadenza o il rimborso anticipato del 50Y IFL.

Alla luce delle diverse esigenze di investimento previste da ALFA e dell’attesa liquidità disponibile in capo a ALFA, BETA e GAMMA stanno considerando il possibile rimborso anticipato del 50Y IFL. Il rimborso in esame coinvolgerebbe ALFA, BETA e GAMMA e si svolgerebbe in due fasi, con preventivo accollo del debito relativo al 50Y IFL da parte di BETA e successivo rimborso dello stesso 50Y IFL da BETA a GAMMA. Le due fasi sarebbero regolate da un accordo trilaterale tra ALFA, BETA e GAMMA e ai fini contabili non comporterebbero alcun impatto sul conto economico di ALFA e BETA. Il rimborso avverrebbe per un importo pari al valore contabile del debito relativo al 50Y IFL. Tale importo riflette la componente debito inizialmente rilevata a bilancio in sede di prima iscrizione del 50Y IFL da parte di ALFA, incrementata degli interessi figurativi maturati nei periodi seguenti.

Il 50Y IFL verrà rimborsato al book value del 50Y IFL (il Book Value o il BV), ossia al valore attuale netto sulla base del tasso di riferimento utilizzato per determinare la componente di debito del 50Y IFL in sede di prima rappresentazione del 50 Y IFL nel bilancio di ALFA, pari a circa Euro _____.

Mediante il rimborso anticipato, quindi, ALFA cristallizza il beneficio finanziario intrinseco nel 50Y IFL. Infatti, ALFA manterrebbe, a titolo definitivo, la differenza di cassa tra l’importo capitale totale del 50Y IFL e l’importo rimborsato.

Il rimborso anticipato comporterebbe anche un miglioramento del conto economico di ALFA in futuro. Una volta rimborsato il 50Y IFL, infatti, ALFA non dovrebbe più contabilizzare gli interessi passivi figurativi nel suo conto economico.

Per ALFA, l’accollo del debito relativo al 50Y IFL da parte di BETA, a fronte di un corrispettivo in denaro pari al book value, implicherà la cancellazione (derecognition)sia del debito in questione sia del corrispondente importo in denaro, entrambi per un valore pari al book value. Pertanto, non si rileverà alcun impatto a conto economico in capo a ALFA.

Per BETA l’accollo del debito relativo al 50Y IFL, a fronte di un corrispettivo in denaro pari al book value implicherà:

l’iscrizione di un debito relativo al 50Y IFL per un ammontare pari al fair value;

l’iscrizione della cassa ricevuta da ALFA per un importo pari al book value;

l’aumento del valore del valore di carico della partecipazione in ALFA per un importo pari alla differenza tra il book value e il fair value (la Differenza).

Il rimborso del 50Y IFL per un ammontare in denaro pari al book value implicherà:

la cancellazione (derecognition) del debito in questione, contabilizzato al fair value;

la cancellazione (derecognition) di un importo di cassa pari al book value;

l’iscrizione di una riserva di patrimonio netto per un ammontare pari alla Differenza.

Con riferimento all’operazione di rimborso anticipato descritta in precedenza, l’Istante pone i seguenti quesiti e chiede conferma che:

1. il rimborso anticipato si dovrebbe configurare come operazione fiscalmente neutra che non genera alcun elemento di reddito imponibile in capo a BETA e ALFA ai fini IRES e IRAP.

2. GAMMA non realizza reddito imponibile in relazione alla concessione del 50Y IFL e al Rimborso Anticipato. Non dovrebbe quindi applicarsi alcuna ritenuta alla fonte sull’importo rimborsato corrisposto da BETA a GAMMA nell’ambito del rimborso anticipato.

3. il rimborso anticipato non dovrebbe configurarsi quale ipotesi di abuso del diritto, essendo basato su ”valide ragioni extrafiscali” e non comportando alcun vantaggio fiscale indebito.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

Quesito n. 1

Con riferimento al quesito n. 1, l’Istante rappresenta che BETA e ALFA redigono i propri bilanci secondo i principi contabili IAS/ IFRS e applicano il c.d. ”principio di derivazione rafforzata” di cui all’articolo 83 del TUIR ai fini della determinazione del reddito imponibile. Ai sensi dei principi IAS/ IFRS il rimborso anticipato si qualifica in capo a BETA come un’operazione che implica un apporto di capitale da parte di BETA a ALFA e da GAMMA a BETA, senza che ciò determini alcuna voce negativa o positiva di reddito da riflettere nel conto economico di BETA o ALFA.

In particolare, il rimborso anticipato non comporta l’iscrizione di alcun componente reddituale nel conto economico di ALFA e BETA. Infatti, il rimborso sarà eseguito per un ammontare uguale al valore contabile (book value) del 50YIFL come attualmente riflesso nel bilancio di ALFA. Il book value è inferiore al fair value del 50Y IFL, come conseguenza della riduzione dei tassi attualmente applicabili ad un finanziamento comparabile erogato a ALFA.

Anche per BETA l’accollo del debito non comporterà la rilevazione di alcun impatto a conto economico. Il trattamento contabile di cui sopra è già stato discusso da ALFA e BETA con il revisore, il quale ha confermato il trattamento contabile proposto.

Il rimborso anticipato ai fini contabili, nella Fase 1, non dovrebbe generare l’iscrizione di alcun componente positivo e negativo di reddito nel conto economico di ALFA, nella Fase 2 non dovrebbe generare altresì l’iscrizione di alcun componente positivo e negativo di reddito nel conto economico di BETA. Ne consegue che il Rimborso Anticipato si dovrebbe configurare quale operazione fiscalmente neutra anche ai fini IRAP in capo a ALFA e BETA.

Inoltre, in sede di documentazione integrativa, l’Istante ha affermato che qualora ALFA ripagasse il 50Y IFL per un ammontare pari al book value direttamente a GAMMA l’operazione non avrebbe alcun impatto a conto economico in capo a ALFA. In tale ipotesi, infatti, ALFA cancellerebbe il debito relativo al 50Y IFL e un ammontare di cassa corrispondente, per una somma pari al book value.

Ai fini IAS/IFRS, l’operazione non sarebbe qualificata come ”rinuncia” del 50Y IFL, in tutto o in parte, da parte di GAMMA, e non avrebbe alcun impatto per ALFA né a conto economico né a patrimonio netto. Di conseguenza, per ALFA, non ci sarebbe alcuna conseguenza ai fini IRES e IRAP.

Dal punto di vista di BETA, ALFA e GAMMA il rimborso diretto del 50Y IFL da ALFA a GAMMA (il Rimborso Diretto) e il rimborso indiretto del 50Y IFL da ALFA a GAMMA tramite l’accollo del debito da parte di BETA (il Rimborso Indiretto), sono due soluzioni fungibili e alternative per raggiungere lo stesso risultato, i.e. il rimborso del 50Y IFL da parte di ALFA, contro il pagamento di una somma in denaro pari al Book Value destinata a GAMMA. L’unica differenza economica (non fiscale) tra il Rimborso Indiretto e il Rimborso Diretto riguarda l’impatto contabile del primo nel bilancio di BETA. Infatti, secondo i principi IAS/IFRS, il Rimborso Indiretto comporta: (i) un aumento del valore contabile della partecipazione detenuta da BETA in ALFA; e (ii) un aumento del patrimonio netto di BETA. Il Rimborso Diretto non avrebbe alcun impatto nel patrimonio netto di ALFA o di BETA. Il trattamento IRES e IRAP applicabile al Rimborso Diretto e al Rimborso Indiretto sarebbe lo stesso. Infatti, il Rimborso Diretto non avrebbe alcun impatto né nel conto economico né sul bilancio di ALFA.

Ai sensi dei principi IAS/IFRS il Rimborso Anticipato è trattato ai fini contabili come un apporto di capitale da GAMMA a BETA per un importo pari alla Differenza sub (i) facendo, quindi, riferimento al FV del finanziamento e non al valore nominale. In ogni caso, qualunque approccio si segua, nessun reddito imponibile dovrebbe sorgere in capo a BETA ai sensi dell’articolo 88 del TUIR. Infatti, il valore fiscale del 50Y IFL in capo a GAMMA dovrebbe essere uguale a Euro _____, cioè la somma di denaro che è stata erogata da GAMMA a ALFA quando è stato concesso il 50Y IFL.

Le conclusioni di cui sopra trovano conferma anche considerando le disposizioni in materia di prezzi di trasferimento di cui all’articolo 110, c. 7, del TUIR. Infatti, nel caso in esame il rimborso anticipato avviene tra una società residente (BETA) e la propria controllante non residente (GAMMA). Pertanto, sotto un profilo soggettivo il rimborso anticipato potrebbe in linea di principio essere rilevante ai fini dell’articolo 110, c. 7, del TUIR. La norma prevede che i componenti di reddito derivanti da operazioni infragruppo tra società residenti e non residenti sono determinati con riferimento alle condizioni che sarebbero state pattuite tra parti terze in condizioni di libera concorrenza ”se ne deriva un aumento del reddito”. Nel caso in esame, se GAMMA e BETA fossero parti terze, il rimborso anticipato avverrebbe per un importo presumibilmente pari al fair value del 50Y IFL, e quindi con un esborso per BETA superiore rispetto all’importo rimborsato.

Quesito n. 2

L’Istante ritiene che l’importo di Euro ______ corrisposto da BETA a GAMMA nell’ambito del rimborso anticipato del 50Y IFL non dovrebbe essere soggetto a ritenuta alla fonte in Italia. Infatti, nonostante il 50Y IFL sia stato riflesso nel bilancio di ALFA, applicando i principi IAS/IFRS, come combinazione di apporto di capitale e finanziamento fruttifero, su cui maturano interessi figurativi sulla base dei tassi di riferimento, questa caratterizzazione non è rilevante ai fini dell’applicazione della ritenuta.

Nello scenario in cui una società estera eroga un finanziamento a una società residente in Italia, secondo l’articolo 44 e l’articolo 45 del TUIR l’operazione genera reddito di capitale da tassare in Italia per un importo pari all’interesse pagato dal mutuatario in ciascun periodo d’imposta, inclusa la differenza positiva tra la somma percepita a scadenza e la somma erogata. In tale ipotesi la società finanziata deve assoggettare il reddito di capitale corrisposto a ritenuta alla fonte ai sensi dell’articolo 26 del DPR 29 settembre 1973, n. 600.

Nel caso in esame, gli accordi che regolano il 50Y IFL prevedono espressamente che non maturano interessi sulla somma erogata, GAMMA non ha percepito alcun interesse dal momento di erogazione del 50Y IFL ad oggi, l’importo rimborsato che GAMMA riceverebbe nell’ambito del rimborso anticipato del 50Y IF non includerebbe alcuna componente di interessi e sarebbe inferiore per Euro ____ all’importo di Euro _____ prestato in origine da GAMMA, la differenza tra la somma percepita a scadenza e la somma erogata è negativa.

Di conseguenza, nessun reddito sarebbe realizzato in capo a GAMMA al momento del rimborso anticipato e nessuna ritenuta dovrebbe essere applicabile ai da BETA sull’importo di Euro _____ corrisposto a GAMMA per il rimborso anticipato.

Quesito n. 3

A parere dell’Istante, il Rimborso Anticipato non comporta alcun vantaggio fiscale indebito in capo a ALFA, BETA e GAMMA. Infatti, per quanto riguarda BETA e ALFA, il rimborso anticipato si traduce in una operazione neutrale, che non comporta alcun componente di reddito rilevante ai fini IRES ed IRAP. Tale trattamento è coerente con i principi dell’ordinamento in quanto riflette la sostanza economica dell’operazione in esame e la sua qualificazione ai fini IAS/IFRS. Se il rimborso anticipato fosse eseguito direttamente da ALFA a GAMMA per Euro ____, allora l’articolo 88 non potrebbe trovare applicazione, dato che GAMMA non è socio di ALFA. In questo caso, ci si potrebbe chiedere se la parziale rinuncia del 50Y IFL da parte di GAMMA debba comportare una sopravvenienza attiva in capo a ALFA. L’impostazione del Rimborso Anticipato come un’operazione in due fasi, di modo che rimborso avvenga tra BETA e il suo socio GAMMA ai sensi dell’articolo 88, non si configura come elusiva, come confermato dall’Agenzia delle entrate nella Risoluzione n. 152/E del 22 maggio 2002.

Come sopra osservato, sono in essere diversi finanziamenti soci tra GAMMA e BETA. In particolare, BETA ha ricevuto nel corso degli anni diversi finanziamenti dal suo socio GAMMA. La scelta di rimborsare il 50Y IFL rispetto ad altri finanziamenti in essere massimizza il beneficio finanziario ed economico in capo a ALFA.

Se BETA dovesse usare la somma di Euro _____ trasferita da ALFA per ripagare parzialmente altri finanziamenti considerati fruttiferi, inclusa una porzione degli interessi maturati, dovrebbe applicare la ritenuta prevista dall’articolo 26 del DPR 600/73.

Secondo il principio di ”libera scelta”, ALFA, BETA e GAMMA sono libere di decidere come utilizzare la liquidità disponibile selezionando i finanziamenti da rimborsare anche tenendo in conto del diverso regime fiscale applicabile, senza la necessità di rimborsare in via prioritaria i finanziamenti che, tra quelli in essere, comportano l’applicazione di ritenuta alla fonte. A maggior ragione quando, come nel caso in esame, la scelta di rimborsare il 50Y IFL massimizza il beneficio finanziario ed economico in capo a ALFA ed aumenta la patrimonializzazione di BETA.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

In via preliminare, si evidenzia che il presente parere prescinde da valutazioni circa la corretta modalità di applicazione dei principi contabili adottati dall’Istante al caso di specie; pertanto il presente parere è reso assumendo acriticamente i dati e le informazioni contenute nell’istanza e nella documentazione integrativa inviata dal contribuente, anche con riferimento alla qualificazione contabile del finanziamento come mezzo di rafforzamento patrimoniale.

Sempre preliminarmente, si precisa che la forma di debito (prestito infruttifero con durata di cinquanta anni, c.d. 50YIFL) è assunta acriticamente ai fini del presente parere, restando impregiudicato il potere dell’amministrazione finanziaria nelle opportune sedi di operare una riqualificazione delle suddette operazioni finanziarie ove non conformi alla sostanza economica, sulla base di indici fattuali ed obiettivi che rendano evidente la funzione di tali fondi nei rapporti con i terzi indipendenti, come precisato nel paragrafo 3.3 della circolare n. 6/E del 2016 (cui si rinvia per i dettagli).

Inoltre, non si esprime alcun giudizio sull’applicazione all’operazione descritta nell’istanza di interpello della normativa in materia di transfer pricing di cui all’articolo 110, comma 7, del TUIR. Al riguardo, restano impregiudicati i poteri di controllo degli organi competenti dell’amministrazione finanziaria.

Ciò opportunamente premesso, il quesito n. 1 dell’istanza di interpello riguarda il corretto trattamento fiscale, in capo alle società BETA e ALFA, del rimborso anticipato del prestito infruttifero con durata di 50 anni (50YIFL) concesso dalla società lussemburghese GAMMA alla società italiana ALFA nel periodo ____. La società GAMMA detiene il 100 per cento del capitale di BETA che, a sua volta, controlla ALFA.

Come rappresentato nell’istanza di interpello il rimborso anticipato sarà attuato attraverso le seguenti due fasi:

(i) Fase 1: BETA si accollerà il debito di ALFA nei confronti di GAMMA per il 50Y IFL per un importo pari al fair value del 50Y IFL, a fronte di un corrispettivo dovuto da ALFA a BETA pari all’importo rimborsato, vale a dire euro ____;

(ii) Fase 2: BETA rimborserà anticipatamente il 50Y IFL trasferendo euro____ alla controllante diretta GAMMA.

Entrambe le società italiane sono soggette IAS adopter e, come dichiarato nell’istanza, in base alla corretta applicazione dei principi contabili IAS/IFRS, ”il Rimborso Anticipato non comporta l’iscrizione di alcun componente positivo o negativo di reddito nel conto economico di ALFA e BETA, ma genera effetti unicamente patrimoniali” sia nella fase 1 che nella fase 2.

Per i soggetti IAS adopter e i c.d. soggetti Nuovi OIC, vige la disciplina della ”derivazione rafforzata” di cui all’articolo 83, comma 1, del TUIR. La norma da ultimo citata prevede che ”per i soggetti che redigono il bilancio in base ai principi contabili internazionali di cui al regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 luglio 2002, anche nella formulazione derivante dalla procedura prevista dall’articolo 4, comma 7ter, del decreto legislativo 28 febbraio 2005, n. 38, e per i soggetti, diversi dalle microimprese di cui all’articolo 2435ter del codice civile, che redigono il bilancio in conformità alle disposizioni del codice civile, valgono, anche in deroga alle disposizioni dei successivi articoli della presente sezione, i criteri di qualificazione, imputazione temporale e classificazione in bilancio previsti dai rispettivi principi contabili”.

La normativa di riferimento sulla derivazione rafforzata è contenuta nel D.M. 1° aprile 2009, n. 48 (Regolamento IAS), D.M. 8 giugno 2011 (Decreto IAS 2011), come modificato dal D.M. 3 agosto 2017  (Decreto OIC/IFRS 2017) e nel D.M. 10 gennaio 2018 (Decreto OIC/IFRS 2018).

L’articolo 5, comma 4bis del decreto dell’8 giugno 2011 modificato dal decreto ministeriale del 3 agosto 2017 ”Disposizioni di coordinamento per la determinazione della base imponibile dell’IRES e dell’IRAP dei soggetti ITA GAAP e dei soggetti IAS adopter, ai sensi dell’articolo 13bis del decreto-legge 30 dicembre 2016, n. 244, convertito con modificazioni, dalla legge 27 febbraio 2017, n. 19.”, prevede espressamente che ”nel caso di operazioni di finanziamento tra soggetti tra i quali sussiste il rapporto di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile assumono rilevanza fiscale esclusivamente i componenti positivi e negativi imputati a conto economico desumibili dal contratto di finanziamento, laddove siano rilevati nello stato patrimoniale componenti derivanti dal processo di attualizzazione a tassi di mercato previsto dal criterio del costo ammortizzato.”

L’articolo 1, comma 1, lettera b), numero 2), aggiungendo il citato comma 4bis all’articolo 5 del decreto dell’8 giugno 2011, ha inteso coordinare gli effetti derivanti dalla contabilizzazione dei finanziamenti infragruppo infruttiferi o a tassi significativamente diversi a quelli di mercato mediante l’applicazione del criterio del costo ammortizzato con le regole di determinazione ”della base imponibile dell’IRES e dell’IRAP dei soggetti ITA GAAP e dei soggetti IAS adopter”.

In particolare, nella relazione illustrativa al predetto DM 3 agosto 2017 si chiarisce che viene sterilizzato, ai fini fiscali, l’effetto della contabilizzazione delle predette operazioni con la conseguenza che ”non assumono rilevanza fiscale:

per la società finanziata, la riserva per demeed contribution iscritta nel patrimonio netto e i maggiori interessi passivi rilevati a conto economico rispetto a quelli desumibili dal contratto di finanziamento;

per la società finanziante, l’incremento del costo fiscale della partecipazione della società controllata e i maggiori interessi attivi rilevati a conto economico rispetto a quelli desumibili dal contratto di finanziamento”.

La rappresentazione dei finanziamenti infruttiferi infragruppo, nell’ipotesi in cui gli effetti del processo di attualizzazione determina la rilevazione di un componente iscritto nello stato patrimoniale, deve essere ricondotta alla categoria delle operazioni che comportano la rilevazione di uno strumento finanziario con opzione di esercizio di diritti connessi (come, ad esempio, le obbligazioni convertibili). In sintesi, a fronte di un apporto effettuato da parte dei sottoscrittori degli strumenti qui in esame in favore del soggetto che emette uno strumento con un tasso inferiore quello di mercato, che risulta sintetizzato nel valore della riserva iscritta in bilancio, sono rilevati come contropartita gli ”oneri finanziari” al tasso effettivo di rendimento del finanziamento (i.e. reversal della riserva).

Al riguardo, il DM 8/6/2011 cui fa rinvio il citato DM 3/8/2017 chiarisce come la rappresentazione contabile di un ”conferimento” da parte dei sottoscrittori degli strumenti di tale tipologia sia riconosciuta ai fini fiscali esclusivamente nell’ipotesi di conversione in capitale di tale strumento. Diversamente, qualora non si realizzi tale ultimo evento, si attiva la recapture rule contenute nell’articolo 5 del citato DM, con l’effetto di far emergere un componente positivo costituito dalla parte della riserva iscritta a fronte dell’assegnazioni dei diritti inclusi negli strumenti finanziari che corrisponde ”all’ammontare dei componenti negativi generati dalle stesse assegnazioni che hanno assunto rilievo fiscale” (cfr. relazione illustrativa DM 3/8/2017).

In altri termini le disposizioni di coordinamento, in applicazione dell’articolo 83 del TUIR, danno rilievo alla rappresentazione contabile dei ”diritti connessi a strumenti finanziari rappresentativi di capitale” (che generano componenti negativi che concorrono alla formazione della base imponibile quali reversal della riserva dademeed contribution) esclusivamente nell’ipotesi in cui l’apporto registrato in bilancio si ”converta” in un conferimento anche sul piano giuridico-formale.

Con riferimento ai finanziamenti infragruppo infruttiferi o a tassi significativamente diversi a quelli di mercato, in presenza di un obbligo di restituzione, non potrà mai realizzarsi tale ultimo evento con la conseguenza che sin dall’inizio l’apporto contabile non può assumere rilevanza fiscale. In ragione di ciò, la disposizione contenuta nel più volte citato comma 4bis all’articolo 5 del decreto dell’8 giugno 2011 non consente la deduzione degli oneri finanziari connessi ai predetti prestiti.

La ratio di tale disposizione appare connaturata alla circostanza per cui il riconoscimento delle qualificazioni, imputazioni temporali e classificazioni adottate in bilancio, come disciplinato dall’articolo 83 del TUIR, muove dall’assunto che le differenze tra la rappresentazione sostanziale dei fenomeni e quella giuridico-formale siano destinate a riassorbirsi nel tempo (cfr. relazione commissione Biasco). Tuttavia, tale conclusione non sarebbe rispettata qualora, in assenza di un conferimento sul piano giuridico-formale (mancata conversione delle obbligazioni convertibili o prestito con obbligo di rimborso), fossero riconosciuti, ai fini fiscali, gli effetti di una rappresentazione che presuppone un apporto degli ”oneri finanziari” da parte dei sottoscrittori degli strumenti qui in esame.

Alla luce delle considerazioni che precedono, si ritiene che il principio di derivazione rafforzata di cui all’articolo 83 del TUIR non trovi applicazione in relazione all’operazione di prestito infruttifero descritta nell’istanza di interpello, come stabilito dalla citata disposizione comma 4bis all’articolo 5 del decreto dell’8 giugno 2011. L’operazione, dunque, deve essere trattata ai fini fiscali in base alla sua rappresentazione giuridico-formale applicando le regole in materia di determinazione del reddito d’impresa (Titolo II, Sezione I, del TUIR), come chiarito con la circolare n. 7/E del 2011.

Tali conclusioni valgono non solo relativamente al trattamento fiscale degli oneri finanziari, ma a tutte le fasi dell’operazione di finanziamento infruttifero, compresa la restituzione anticipata del debito.

La prima fase dell’operazione descritta nell’istanza di interpello è rappresentata dall’accollo del debito da parte di BETA in favore della società originariamente finanziata ALFA. In base all’articolo 1273 del Codice Civile ”Se il debitore e un terzo convengono che questi assuma il debito dell’altro, il creditore può aderire alla convenzione, rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore. L’adesione del creditore importa liberazione del debitore originario solo se ciò costituisce condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo”.

In linea di principio, l’accollo del debito da parte di un soggetto terzo rappresenta una sopravvenienza attiva per il soggetto che viene liberato dal debito e tale sopravvenienza concorre alla formazione del reddito di periodo (cfr. Risoluzione 8 agosto 2017, n. 212/E).

Al riguardo, tuttavia, giova ricordare che alla rinuncia dei soci ai crediti si applicano le disposizioni dell’articolo 88, comma 4bis, del TUIR. Quest’ultima norma stabilisce che ”la rinuncia dei soci ai crediti si considera sopravvenienza attiva per la parte che eccede il relativo valore fiscale. A tal fine, il socio, con dichiarazione sostitutiva di atto notorio, comunica alla partecipata tale valore; in assenza di tale comunicazione, il valore fiscale del credito è assunto pari a zero”.

Il citato comma 4bis è stato così modificato dall’articolo 13 del d. lgs. n. 147 del 2015, la cui Relazione illustrativa afferma che ”con la disposizione in esame viene riformato il regime fiscale IRES delle rinunce a crediti da parte dei soci, riconducendolo a unità, a prescindere dalla modalità con cui l’operazione viene formalmente svolta, nonché dai principi contabili utilizzati dai soggetti coinvolti”.

Dalla descrizione dell’operazione contenuta in istanza, seppur la stessa risulti ancora da porre in essere emerge la presenza di un accordo trilaterale tra ALFA, BETA e GAMMA che incardina l’accollo in un disegno più ampio che prevede l’estinzione anticipata del prestito originario mediante un flusso di denaro a titolo di restituzione da parte di ALFA in favore di BETA (e da quest’ultima al socio localizzato all’estero) di circa _______ e la rinuncia ”a cascata” del diritto a percepire la quota residua del 50Year Interest Free Loan.

Alla luce delle considerazioni che precedono, nel presupposto che l’accordo trilaterale tra ALFA, BETA e GAMMA decritto in istanza comporti oltre all’accollo la contestuale rinuncia alla quota residua del 50Year Interest Free Loan da parte dei soci, la sopravvenienza attiva determinabile in capo a ALFA deve essere inclusa tra le fattispecie di cui all’articolo 88, comma 4bis, del TUIR. Si precisa che tale componente positivo di reddito assume rilevanza fiscale anche in assenza di imputazione al conto economico, in base alle disposizioni del comma 3 dell’articolo 109 del TUIR.

Giova ricordare che il presente parere, in ogni caso, non ha ad oggetto il valore fiscale della eventuale sopravvenienza attiva in capo a ALFA e il valore fiscale della partecipazione in ALFA detenuta da BETA (cfr. articolo 94, comma 6, del TUIR). Sul trasferimento del debito da ALFA a BETA e gli altri profili rilevanti ai fini della disciplina dell’abuso del diritto di cui all’articolo 10bis della legge n. 212 del 2000, si rinvia alla risposta al quesito n. 3.

Ai fini IRAP si rammenta che la legge finanziaria per il 2008 ha delineato un nuovo sistema di determinazione della base imponibile, fondato sul principio di presa diretta dal bilancio e conseguente sganciamento dalle regole di determinazione dell’IRES. In particolare, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 (di seguito, decreto IRAP) ”Per i soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), non esercenti le attività di cui agli articoli 6 e 7, la base imponibile è determinata dalla differenza tra il valore e i costi della produzione di cui alle lettere A) e B) dell’articolo 2425 del codice civile, con esclusione delle voci di cui ai numeri 9), 10), lettere c) e d), 12) e 13), nonché dei componenti positivi e negativi di natura straordinaria derivanti da trasferimenti di azienda o di rami di azienda, così come risultanti dal conto economico dell’esercizio”. Il quinto comma del medesimo articolo 5 prevede inoltre che ”Indipendentemente dalla effettiva collocazione nel conto economico, i componenti positivi e negativi del valore della produzione sono accertati secondo i criteri di corretta qualificazione, imputazione temporale e classificazione previsti dai principi contabili adottati dall’impresa”.

Cionondimeno, giova evidenziare che ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del D.M. 8 giugno 2011 (cd. Secondo Decreto IAS), applicabile anche ai soggetti OIC adopter per effetto dell’articolo 2, comma 1, lettera b), numero 1), del D.M. 3 agosto 2017, i componenti fiscalmente rilevanti ai sensi delle disposizioni del decreto IRAP, imputati al patrimonio netto, assumono rilievo fiscale solo al momento della loro effettiva imputazione al conto economico e, nell’ipotesi in cui le regole di contabilizzazione non prevedono in alcun momento l’imputazione al conto economico di tali componenti, assumono rilievo fiscale, indipendentemente dall’imputazione al patrimonio netto, secondo le disposizioni e i principi generali della normativa IRAP applicabili ai componenti imputati al conto economico aventi la medesima natura.

Conseguentemente, restando impregiudicato l’accertamento secondo i criteri di corretta qualificazione, imputazione temporale e classificazione previsti dai principi contabili adottati dalla Società, sulla scorta di quanto chiarito ai fini IRES, anche ai fini IRAP deve confermarsi la natura di sopravvenienza attiva, con la conseguenza che il componente di cui si tratta, a prescindere dalle modalità di rilevazione in bilancio, concorre alla formazione del valore della produzione netta del tributo regionale, ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del D.M. 8/6/2011.

In questa sede, non si esprime alcun giudizio sulla corretta determinazione della sopravvenienza attiva ai fini IRAP. La presente risposta riguarda esclusivamente il quesito interpretativo posto dall’Istante relativo all’applicazione del principio di presa diretta del tributo regionale all’operazione in esame.

Quesito n. 2

L’articolo 44, comma 1, lettera a), del TUIR stabilisce che sono redditi di capitale «gli interessi e altri proventi derivanti da mutui, depositi e conti correnti» e il successivo articolo 45 prevede che «il reddito di capitale è costituito dall’ammontare degli interessi, utili o altri proventi percepiti nel periodo d’imposta, senza alcuna deduzione. Nei redditi di cui alle lettere a), b), f) e g) del comma 1 dell’articolo 44 è compresa la differenza tra la somma percepita o il valore normale dei beni ricevuti alla scadenza e il prezzo di emissione o la somma impiegata, apportata o affidati in gestione, ovvero il valore normale dei beni impiegati, apportati o affidati in gestione […]».

I predetti redditi di capitale, ove corrisposti da soggetti che rivestono la qualifica di sostituto d’imposta, sono assoggettati a ritenuta alla fonte ai sensi dell’articolo 26 del DPR n. 600 del 1973.

Ai fini dell’applicabilità di tali disposizioni al caso di specie assumono rilevanza le seguenti circostanze rappresentate dall’istante:

la società estera GAMMA ha erogato negli anni _______un finanziamento cinquantennale infruttifero a ALFA (50Y IFL), sua controllata indiretta residente in Italia. Nello specifico, gli accordi che disciplinano il finanziamento 50Y IFL prevede espressamente che non maturano interessi sulla somma erogata;

fin dal momento dell’erogazione, GAMMA non mai ha percepito alcun interesse a fronte del predetto finanziamento 50Y IFL;

l’importo rimborsato che GAMMA riceverebbe, nell’ambito del rimborso anticipato del finanziamento infruttifero, non include alcuna componente di interessi ed è di importo inferiore (_______) all’importo inizialmente erogato a ALFA (circa _________), determinando una differenza negativa tra la somma percepita alla scadenza e la somma inizialmente erogata da GAMMA.

Ciò posto, si ritiene che, al momento della restituzione dell’importo rimborsato di _______ di euro da parte di BETA a GAMMA, nessun reddito di capitale viene realizzato in capo a quest’ultimo soggetto e non si applica la ritenuta ai sensi dell’articolo 26 del DPR n. 600 del 1973.

Quesito n. 3

Il terzo quesito posto dall’Istante riguarda l’applicazione della disciplina dell’abuso del diritto di cui all’articolo 10bis della legge 212 del 2000 all’operazione di rimborso anticipato del finanziamento.

Per verificare se l’operazione in esame ti può essere considerata abusiva occorre appurare la sussistenza dei presupposti previsti dalla citata disposizione, ossia:

a) la realizzazione di un vantaggio fiscale ”indebito”, costituito da «benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario»;

b) l’assenza di ”sostanza economica” dell’operazione o delle operazioni poste in essere consistenti in «fatti, atti e contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali»;

c) l’essenzialità del conseguimento di un ”vantaggio fiscale”.

L’assenza di almeno uno dei tre presupposti costitutivi dell’abuso determina un giudizio di assenza di abusività.

Attraverso il successivo comma 3, il legislatore ha chiarito espressamente che non possono comunque considerarsi abusive quelle operazioni che, pur presentando i tre elementi sopra indicati, sono giustificate da valide ragioni extrafiscali non marginali.

In particolare, l’operazione deve essere valutata sotto due diversi profili che potrebbero generare un fenomeno di elusione fiscale:

1) la scelta da parte del contribuente del soggetto che rimborserà il prestito, vale a dire BETA e l’applicazione della disciplina della rinuncia dei crediti da parte dei soci di cui all’articolo 88, comma 4bis, del TUIR;

2) la scelta di rimborsare un prestito infruttifero rispetto a un finanziamento produttivo di interessi attivi, con le dovute conseguenze sulle ritenute fiscali applicabili agli interessi attivi i base all’articolo 26 del DPR 600/1973.

Con riferimento al punto sub 1), si osserva che, tramite l’accollo del debito da parte di BETA, il prestito non è restituito dalla società originariamente finanziata ALFA, ma da BETA che risulta essere la controllata diretta del creditore, la società lussemburghese GAMMA. Ne consegue l’applicazione di una diversa disciplina fiscale, poiché le regole di determinazione del reddito d’impresa differiscono nel caso di finanziamento da parte di soci o di soggetti terzi. In particolare, il comma 4bis dell’articolo 88 del TUIR si applica esclusivamente in caso di rinuncia ai crediti da parte dei ”soci”.

Al riguardo, si richiamano i chiarimenti forniti con risoluzione n. 152/E del 22 maggio 2002. In particolare, la risoluzione 152/2002 considera un’operazione in due fasi in cui una società capogruppo residente in Francia (JY), che indirettamente controlla al 99% una società italiana (XYZ) attraverso una controllata olandese (KX), vanta un credito nei confronti di XYZ. Per realizzare la rinuncia del credito verso XYZ, JY dapprima trasferisce il credito a KX, che in seguito rinuncia al credito verso XYZ in veste di socio diretto di quest’ultima. La risoluzione chiarisce che il principio è che la sopravvenienza non deve concorrere al reddito in quanto trova causa non nello spirito di liberalità o nella ”remissione” di un debito da parte di un terzo, bensì nella volontà di un socio di patrimonializzare la partecipata. Né, sul piano della ratio del sistema, è rilevante che il socio eserciti il suo controllo direttamente o indirettamente, posto che ciò cui rinuncia continua ad appartenergli come bene di secondo o terzo grado.

Dalla descrizione dell’operazione contenuta in istanza, seppur la stessa risulti ancora da porre in essere emerge la presenza di un accordo trilaterale tra ALFA, BETA e GAMMA che incardina l’accollo in un disegno più ampio che prevede l’estinzione anticipata del prestito originario mediante un flusso di denaro a titolo di restituzione da parte di ALFA in favore di BETA (e da quest’ultima al socio localizzato all’estero) di circa ______ e la rinuncia ”a cascata” del diritto a percepire la quota residua del 50Year Interest Free Loan.

Sulla base delle dichiarazioni e delle affermazioni degli Istanti, tenuto conto che del principio enunciato nella citata risoluzione si ritiene che l’operazione descritta non comporti il conseguimento di alcun vantaggio fiscale indebito, non ravvisandosi alcun contrasto con la ratio di disposizioni fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario.

L’accordo trilaterale tra ALFA, BETA e GAMMA decritto in istanza comporti oltre all’accollo la contestuale rinuncia alla quota residua del 50Year Interest Free Loanda parte dei soci risulta operazione fisiologica a patrimonializzare la società ALFA, con l’applicazione delle previsioni di cui all’articolo 88, comma 4bis del TUIR alla relativa sopravvenienza attiva.

In assenza di un vantaggio fiscale ”indebito”, non si prosegue nell’analisi relativa alla sussistenza degli ulteriori elementi costitutivi della condotta abusiva.

Per quanto riguarda il profilo sub 2) si ritiene che BETA sia libera di scegliere di rimborsare un prestito infruttifero, rispetto ad un finanziamento produttivo di interessi attivi, come illustrato nell’istanza di interpello. Si rammenta che in base al comma 4, dell’articolo 10bis della legge 212/2000 ”resta ferma la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale”.

Inoltre, in sede di documentazione integrativa, l’Istante ha specificato che ALFA ha scelto di ripagare il 50Y IFL, invece di altri finanziamenti concessi a ALFA da BETA, poiché in termini di bilancio, il 50Y IFL è più ”costoso” tra i vari finanziamenti fruttiferi erogati a ALFA. Infatti, i tassi di interesse che maturano su questi altri finanziamenti sono sostanzialmente più bassi del ”tasso di interesse figurativo” riflesso in conto economico sul 50Y IFL. Inoltre, l’ammontare di interessi passivi riflessi in conto economico sul 50Y IFL cresce, di anno in anno, in modo più che proporzionale. Gli interessi passivi figurativi sono infatti riflessi in conto economico applicando il tasso di attualizzazione alla componente di debito riflessa in bilancio, e tale componente cresce di anno in anno. Ciò comporta, di conseguenza, un incremento, in valore assoluto, degli interessi passivi iscritti in bilancio. Di conseguenza, il rimborso del 50Y IFL porterebbe maggiori benefici rispetto al rimborso di altri finanziamenti fruttiferi con riguardo alla futura redditività di ALFA.

Alla luce delle considerazioni che precedono, si conferma che l’operazione descritta da ALFA e BETA, anche in relazione a tale ultimo aspetto, non rappresenti un’ipotesi di abuso del diritto non essendo integrati i requisiti previsti dall’articolo 10bisdella legge 212 del 2000.

Il presente parere è reso nel presupposto della veridicità di quanto affermato dalle società ALFA e BETA e deve intendersi rilevante nella misura in cui l’operazione realizzata non presenti elementi difformi rispetto a quanto descritto dalle medesime Società, anche con riferimento ad eventuali ulteriori fatti o operazioni non rappresentati nell’istanza di interpello.