Risoluzione n. 78/E del 27 giugno 2017 – AGENZIA DELLE ENTRATE – Attestazione del requisito di vigilanza OICR esteri

Interpello ai sensi dell’art. 11, legge 27 luglio 2000, n. 212. Attestazione del requisito di vigilanza OICR esteri.

Con l’interpello specificato in oggetto è stato esposto il seguente

Quesito

XXX L.P. (di seguito, “Fondo Cayman”) è un organismo di investimento estero istituito, nella forma di exempted limited partnership, ai sensi del diritto delle Isole Cayman.

Il Fondo Cayman ha intenzione di investire in un fondo immobiliare italiano, gestito da una società di gestione del risparmio (SGR) italiana, che acquisterà immobili situati in Italia. In particolare, il Fondo Cayman dovrebbe detenere direttamente una percentuale compresa tra il 60 e 100 per cento delle quote del fondo immobiliare italiano, mentre la parte residua dovrebbe essere detenuta da altri fondi gestiti da ZZZ L.P..

Quest’ultima società istituita in Delaware è un gestore professionale definito dalla normativa statunitense “investment adviser” soggetto alla vigilanza della Securities and Exchange Commission (SEC).

Il Fondo Cayman, costituito come exempted limited partnership (forma societaria assimilabile alla società in accomandita semplice di diritto italiano), ha due tipologie di soci:

1) il general partner, che ha il potere di controllo e di gestione dell’attività di ordinaria amministrazione dell’organismo di investimento e che risponde con responsabilità illimitata;

2) i limited partners, che non hanno diritto a partecipare alla gestione in virtù di una responsabilità limitata al patrimonio sociale.

Il general partner del Fondo Cayman YYY GP L.P. (di seguito GP) – anch’esso costituito come limited partnership ai sensi del diritto delle Isole Cayman – è qualificato, ai sensi della regolamentazione statunitense, come “relying adviser” di ZZZ L.P. (investment adviser).

In base a tale regolamentazione, il relying adviser e l’investment adviser sono soggetti ad una registrazione “collettiva” (cd. umbrella registration) presso la SEC da realizzarsi mediante la compilazione on line di un unico modello denominato “Form ADV”. Con tale adempimento, in particolare, l’investment adviser comunica alla SEC le informazioni concernenti la struttura organizzativa, l’attività svolta, i soggetti affiliati e i rapporti commerciali con l’indicazione delle masse gestite.

Pertanto, sia l’investment adviser che il relying adviser sono soggetti alla medesima regolamentazione e vigilanza da parte della SEC.

L’attività di gestione del Fondo Cayman è svolta da GP, in base alla legge delle Isole Cayman e al limited partnership agreement che regola il funzionamento del Fondo.

Secondo quanto rappresentato dall’istante, GP gestisce il Fondo Cayman in buona fede, nell’interesse del fondo stesso e in autonomia dagli investitori.

Ciò posto, l’istante fa presente che in base all’articolo 7, comma 3, del decreto legge 25 settembre 2001, n. 351, la ritenuta sui proventi derivanti dalla partecipazione a fondi immobiliari non si applica nei confronti degli organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) esteri, sempreché istituiti in Stati o territori inclusi nell’elenco di cui al decreto ministeriale 4 settembre 1996 e successive modificazioni (cd. white list).

Inoltre, evidenzia che, come chiarito dalla circolare 15 febbraio 2012, n. 2/E, ai fini dell’individuazione degli OICR esteri, si deve fare riferimento alla normativa vigente nello Stato estero in cui gli stessi sono istituiti nonché all’assimilabilità delle finalità d’investimento a quelle degli analoghi soggettiitaliani e che, comunque, è necessario che sussista una forma di vigilanza sul fondo o sull’organismo ovvero sul soggetto incaricato della gestione.

A tal fine, la società di gestione del fondo immobiliare o l’intermediario depositario delle quote di partecipazione del medesimo fondo acquisiscono l’attestazione rilasciata dalle competenti autorità estere dalla quale si evince la sussistenza del requisito della vigilanza.

Pertanto, nel presupposto che il Fondo estero in oggetto abbia le medesime finalità di investimento di un OICR italiano, viene chiesto se per effetto della descritta registrazione alla SEC si consideri soddisfatto in capo a GP il requisito della vigilanza prudenziale richiesto dalla normativa fiscale.

In tale ipotesi, inoltre, l’istante chiede di precisare come detto requisito debba essere dimostrato posto che non si dispone di una lettera di autorizzazione allo svolgimento dell’attività di gestione rilasciata dall’autorità di vigilanza estera.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

Nel presupposto che il Fondo estero abbia le medesime finalità di investimento di un OICR italiano, l’istante ritiene che ZZZ L.P. e GP sono soggetti a vigilanza prudenziale da parte della SEC, per effetto della registrazione richiesta per lo svolgimento della loro attività, rispettivamente come investment adviser e relying adviser.

Tuttavia, al fine di beneficiare dell’esenzione sui proventi derivanti dalla partecipazione al fondo immobiliare italiano, tenuto conto che il suddetto requisito non può essere certificato tramite un documento formale, l’istante ritiene che la sussistenza dello stesso possa essere verificata semplicemente attraverso l’accesso al sito ufficiale della SEC da cui risulta la predetta registrazione.

Parere dell’agenzia delle entrate

L’articolo 1, comma 1, lettera j), del testo unico di finanza approvato con il decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), definisce il fondo comune di investimento: “l’OICR costituito in forma di patrimonio autonomo, suddiviso in quote, istituito e gestito da un gestore”.

La successiva lettera k) definisce l’organismo di investimento collettivo del risparmio: “l’organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio è raccolto tra una pluralità di investitori mediante l’emissione e l’offerta di quote o azioni, gestito in monte nell’interesse degli investitori e in autonomia dai medesimi nonché investito in strumenti finanziari, crediti, inclusi quelli erogati a valere sul patrimonio dell’OICR, partecipazioni o altri beni mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminata”.

Tale definizione pone in evidenza, quali caratteristiche imprescindibili, la funzione economica dell’OICR, ossia la gestione collettiva del risparmio raccolto tra una pluralità di investitori e l’autonomia delle scelte di gestione della SGR rispetto all’influenza dei partecipanti.

Il comma 3 dell’articolo 7 del decreto legge 25 settembre 2001, n. 351, prevede un regime di non imponibilità relativamente ai proventi derivanti dalla partecipazione a fondi immobiliari italiani percepiti da OICR esteri sempreché istituiti in Stati e territori inclusi nel decreto ministeriale 4 settembre 1996 e successive modificazioni (cd. white list).

Ai fini della identificazione dei soggetti nei cui confronti non si applica la ritenuta, è stato chiarito che gli OICR esteri sono quei soggetti che, secondo la normativa vigente nello Stato estero in cui sono istituiti, presentano i requisiti sostanziali nonché le stesse finalità di investimento dei fondi e degli organismi italiani, prescindendo dalla loro forma giuridica e ancorché siano privi di una soggettività tributaria, a condizione che sussista una forma di vigilanza sul fondo o organismo ovvero sul soggetto incaricato della gestione dello stesso (cfr. circolare n. 2/E del2012).

Ciò posto, con riferimento al caso di specie, il Fondo Cayman è un organismo di investimento collettivo del risparmio istituito nelle Isole Cayman (Paese incluso nella white list), la cui attività di gestione è effettuata dal proprio GP.

Ai fini della verifica della sussistenza del requisito della vigilanza prudenziale in capo al fondo o al soggetto incaricato della gestione del Fondo Cayman, occorre tener conto che ai sensi dell’Investment Adviser Act of 1940, i gestori statunitensi devono registrarsi presso la SEC presentando il “Form ADV”, che viene compilato ed inviato elettronicamente e, se la registrazione viene approvata, viene pubblicato sul sito della SEC.

Nell’ambito dei fondi d’investimento può accadere che vi sia più di un adviser o che sia il general partner sia la società di gestione si configurino come investment adviser soggetti al requisito della registrazione e al controllo da parte della SEC. In tal caso, gli investment adviser hanno la facoltà di effettuare una sola registrazione attraverso la compilazione di un unico “Form ADV”, al fine di richiedere la registrazione per se stessi e per gli altri gestori che fanno parte del medesimo gruppo (cd. relying adviser), purché il soggetto che presenta la registrazione ed i singoli relying adviser svolgano nel complesso un’attività unitaria (cd. umbrella registration).

Tutti gli adviser inclusi in tale registrazione sono soggetti alle disposizioni previste dall’Adviser Act e, di conseguenza sono soggetti a valutazione da parte della SEC al momento della registrazione ed a controlli obbligatori durante lo svolgimento della loro attività.

Nel caso di specie, il GP si qualifica come relying adviser di ZZZ L.P. (investment adviser) e gli stessi sono congiuntamente registrati presso la SEC secondo il modello umbrella registration, pertanto, si considerano soggetti a vigilanza prudenziale ai fini dell’applicazione della non imponibilità dei proventi, corrisposti al Fondo Cayman dal fondo immobiliare italiano, ai sensi dell’articolo 7, comma 3, del decreto legge n. 351 del 2001.

Ciò posto, tenuto conto che la SEC non rilascia un’attestazione dalla quale si evince che gli adviser sono sottoposti a vigilanza, al fine della non applicazione della ritenuta, si ritiene sufficiente la presentazione alla SGR che gestisce il fondo immobiliare italiano (ovvero all’intermediario depositario delle quote) della copia del “Form ADV” e delle eventuali modifiche di accompagnamento depositate presso la SEC.

Resta fermo che l’applicazione del regime di non imponibilità è subordinata alle risultanze rinvenibili dal sito ufficiale dell’autorità di vigilanza statunitense (SEC).

Le Direzioni regionali vigileranno affinché i principi enunciati e le istruzioni fornite con la presente risoluzione vengano puntualmente osservati dalle Direzioni provinciali e dagli Uffici dipendenti.