Scambio di partecipazioni mediante conferimento – Articolo 177, comma 2-bis TUIR – Risposta 04 settembre 2020, n. 309 dell’Agenzia delle Entrate

Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27 luglio 2000, n. 212. Scambio di partecipazioni mediante conferimento – Articolo 177, comma 2-bis TUIR

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

L’istante (socio A) è socia della società ALFA S.p.A., società attiva nel settore industriale di produzione del cemento, non quotata, caratterizzata da un azionariato prevalentemente familiare: il capitale sociale (di seguito, CS), pari ad euro 2.808.026, è ripartito in 212.006 azioni del valore nominale di 13 euro cad. e così suddiviso:

– socio B, 9.064 azioni, pari al 4,20% del CS;

– socio C, 9.066 azioni, pari al 4,20% del CS;

– socio D, 9.068 azioni, pari al 4,20% del CS;

– socio E, 9.064 azioni, pari al 4,20% del CS;

– socio F, 9.064 azioni, pari al 4,20% del CS;

– socio G, 7.540 azioni, pari al 3,49% del CS;

– socio H, 7.268 azioni, pari al 3,36% del CS;

– socio I, 7.538 azioni, pari al 3,49% del CS;

– socio J, 7.268 azioni, pari al 3,36% del CS;

– socio K; 7.536 azioni, pari al 3,49% del CS;

– socio M, 378 azioni, pari allo 0,17% del CS;

– socio N, 378 azioni, pari allo 0,17% del CS;

– socio O, 378 azioni, pari allo 0,17% del CS;

– socio P, 6.400 azioni, pari al 2,96% del CS;

– socio Q, 6.402 azioni, pari al 2,96% del CS;

– socio R, 6.402 azioni, pari al 2,96% del CS;

– socio S, 6.402 azioni, pari al 2,96% del CS;

– socio T, 6.403 azioni, pari al 2,96% del CS;

– socio A, 6.403 azioni, pari al 2,96% del CS;

– socio U, 3.706 azioni, pari all’1,72% del CS;

– socio V, 3.198 azioni, pari all’1,48% del CS;

– socio W, 2.018 azioni, pari allo 0,93% del CS;

– socio X; 3.198 azioni, pari all’1,48% del CS;

– socio Y, 8 azioni, pari allo 0,01% del CS;

AZIONI PROPRIE, 81.852, pari al 37,89% del CS.

Le azioni proprie sono pervenute ad ALFA S.p.A. per mezzo dei seguenti atti:

– quanto ad 81.052 azioni (pari al 37,52% del CS), a seguito del riscatto di azioni possedute per il 34,93% da BETA S.p.A. e per il 2,59% dal socio Z, perfezionatosi il 20 dicembre 2017. Il riscatto è stato deliberato dall’assemblea dei soci l’11 giugno 2015, secondo le previsioni statutarie, a causa della contestazione nei confronti dei soci riscattati di alcune violazioni delle disposizioni contenute nello statuto sociale;

– quanto a 800 azioni (pari allo 0,37% del CS), per mezzo dell’acquisto in data 6 novembre 2019 delle azioni pervenute al socio Z a seguito di successione ereditaria del defunto padre.

E’ intenzione dei soci della Società realizzare un progetto di ristrutturazione societaria consistente nella creazione di quattro holding familiari (riconducibili a quattro diversi rami della famiglia) poste a capo di ALFA S.p.A., preceduta da un’operazione di annullamento delle azioni proprie detenute dalla medesima Società, in modo da ricondurre ai soci persone fisiche il 100% del CS della stessa. A seguito dell’operazione di annullamento, il CS risulterebbe così distribuito:

– socio B, 9.064 azioni, pari al 6,76% del CS;

– socio C, 9.066 azioni, pari al 6,76% del CS;

– socio D, 9.068 azioni, pari al 6,76% del CS;

– socio E, 9.064 azioni, pari al 6,76% del CS;

– socio F, 9.064 azioni, pari al 6,76% del CS;

– socio G, 7.540 azioni, pari al 5,62% del CS;

– socio H, 7.268 azioni, pari al 5,42% del CS;

– socio I, 7.538 azioni, pari al 5,62% del CS;

– socio J, 7.268 azioni, pari al 5,42% del CS;

– socio K, 7.536 azioni, pari al 5,62% del CS;

– socio M, 378 azioni, pari allo 0,28% del CS;

– socio N, 378 azioni, pari allo 0,28% del CS;

– socio O, 378 azioni, pari allo 0,28% del CS;

– socio P, 6.400 azioni, pari al 4,77% del CS;

– socio Q, 6.402 azioni, pari al 4,77% del CS;

– socio R, 6.402 azioni, pari al 4,77% del CS;

– socio S, 6.402 azioni, pari al 4,77% del CS;

– socio T, 6.403 azioni, pari al 4,77% del CS;

– socio A, 6.403 azioni, pari al 4,77% del CS;

– socio U, 3.706 azioni, pari al 2,76% del CS;

– socio V, 3.198 azioni, pari al 2,38% del CS;

– socio W, 2.018 azioni, pari all’1,50% del CS;

– socio X, 3.198 azioni, pari al 2,38% del CS;

– socio Y, 8 azioni, pari allo 0,01% del CS.

La costituzione delle quattro holding familiari avverrebbe mediante il conferimento, da parte di ciascun singolo socio, delle azioni nella holding riferibile al proprio ramo familiare.

L’Istante precisa che in seguito all’operazione le quote di partecipazione assegnate ai conferenti saranno perfettamente proporzionali al numero delle azioni conferite e che non ci sarà pertanto alcuna alterazione dei diritti patrimoniali preesistenti. Inoltre, le partecipazioni oggetto di conferimento verranno iscritte nel bilancio delle conferitarie ad un valore che produrrà un incremento di patrimonio netto delle conferitarie non superiore al valore fiscale delle partecipazioni riconosciuto in capo ai soci conferenti.

All’esito dell’operazione la struttura societaria sarà così composta:

1. i soci B, C, D, E ed F, soci di Holding 1, deterranno una partecipazione in ALFA S.p.A. complessivamente pari al 33,79% (6,76% cad.), corrispondente nel complesso a 45.326 azioni;

2. i soci G, H, I, J, K, M, N ed O, soci di Holding 2, deterranno una partecipazione in ALFA S.p.A. complessivamente pari al 28,54% (5,62% detenuto cadauno dai soci G, I e K; 5,42% detenuto cadauno dai soci H e J; 0,28% detenuto ognuno dai soci M, N ed O, corrispondente nel complesso a 38.284 azioni;

3. i soci P, Q, R, S, T, ed A, soci di Holding 3, deterranno una partecipazione in ALFA S.p.A. complessivamente pari al 28,63% (4,77% cad.), corrispondente nel complesso a 38.412 azioni;

4. i soci U, V, W, X e Y, soci di Holding 4, deterranno una partecipazione in ALFA S.p.A. complessivamente pari al 9,04% (rispettivamente 2,76% detenuto dal socio U; 2,38% cadauno detenuto dai soci V e X, 1,50% detenuto dal socio W; 0,01% detenuto dal socio Y), corrispondente nel complesso a 12.128 azioni.

Le quattro holding familiari verranno pertanto a detenere, al termine dell’operazione, rispettivamente il 33,79%, 28,54%, 28,63% e il 9,04% del CS di ALFA S.p.A.

Ciò posto, l’istante chiede se i conferimenti effettuati dai soci di ALFA S.p.A. nelle Holding 1 , Holding 2 e Holding 3 , possano beneficiare del regime di conferimento a realizzo controllato ex articolo 177 comma 2-bis del TUIR, atteso che le tre Holding riceveranno partecipazioni superiori al 20% del CS della Società, come richiesto dalla norma richiamata.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’Istante ritiene applicabile all’operazione di riorganizzazione prospettata il comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR.

Parere dell’agenzia delle entrate

L’articolo 11-bis del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34 (c.d. Decreto crescita), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, ha introdotto il nuovo comma 2-bis nell’articolo 177 del TUIR, norma contenente disposizioni sul regime fiscale degli scambi di partecipazioni.

La novella legislativa interviene sulla disciplina fiscale dello scambio di partecipazioni di cui al precedente comma 2, cui fa rinvio, ovvero lo scambio realizzato mediante conferimento, attraverso cui la società conferitaria acquisisce – ovvero integra in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario – il controllo di diritto, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, numero 1 del codice civile, della società le cui quote partecipative sono “scambiate”.

Con circolare 17 giugno 2010 n. 33/E è stato precisato che la disposizione in commento non delinea un regime di neutralità fiscale delle operazioni di conferimento ivi regolate, ma definisce un criterio di valutazione delle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento (che rimane realizzativo) ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente (c.d. “regime a realizzo controllato”). In applicazione di tale criterio, le quote ricevute in cambio dal soggetto conferente, sono valutate, ai fini della determinazione del suo reddito, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria. Diversamente da quanto avverrebbe attraverso il ricorso al criterio del c.d. “valore normale” di cui all’articolo 9 del TUIR, può non emergere una plusvalenza imponibile qualora il valore di iscrizione della partecipazione e, pertanto, l’incremento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria, riconducibile al singolo conferimento, risulti pari all’ultimo valore fiscale – presso ciascun soggetto conferente – della partecipazione conferita (neutralità indotta). Ne consegue che i riflessi reddituali dell’operazione di conferimento in capo al soggetto conferente o ai conferenti sono strettamente collegati al comportamento contabile adottato dalla società conferitaria.

La fruizione del regime fiscale di cui all’articolo 177, comma 2 del TUIR è peraltro subordinata al ricorrere di due circostanze:

1) i soggetti scambiati/conferenti devono ricevere, a fronte dei conferimenti eseguiti, azioni o quote della società conferitaria;

2) mediante tali conferimenti, la società conferitaria deve acquisire il controllo della società scambiata, ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1, del codice civile, ovvero incrementare, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo.

La disposizione richiamata infine, non prevedendo nulla riguardo alla consistenza delle partecipazioni dei soci della società conferita, porta a ritenere che il requisito del controllo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile possa essere validamente integrato anche se l’acquisto delle partecipazioni proviene da più soci titolari di quote della società conferita. Tale acquisizione deve avvenire, però, uno actu , cioè attraverso un progetto unitario di acquisizione della partecipazione che consenta, comunque, alla società acquirente di assumere il controllo della società scambiata, ai sensi della norma richiamata (cfr. risoluzione 22 marzo 2007, n. 57/E). Nel delineato quadro normativo si innesta la modifica apportata dall’articolo 11-bis del Decreto Crescita con l’inserimento del comma 2-bis, secondo cui «Quando la società conferitaria non acquisisce il controllo di una società, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma , numero 1), del codice civile, né incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, la disposizione di cui al comma 2 del presente articolo trova comunque applicazione ove ricorrano, congiuntamente, le seguenti condizioni: a) le partecipazioni conferite rappresentano, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni, b) le partecipazioni sono conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente. Per i conferimenti di partecipazioni detenute in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni, le percentuali di cui alla lettera a) del precedente periodo si riferiscono a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un’impresa commerciale, secondo la definizione di cui all’articolo 55 e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa. Il termine di cui all’articolo 87, comma 1, lett. a), è esteso fino al sessantesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione delle partecipazioni conferite con le modalità di cui al presente comma».

Il comma 2-bis estende il regime del c.d. “realizzo controllato” ai casi in cui la società conferitaria non acquisisce il controllo di diritto ai sensi del citato articolo 2359 del codice civile, non incrementa la percentuale di tale controllo (in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario), ma a quelli in cui oggetto del conferimento siano partecipazioni che rispettino le percentuali di diritto di voto o di partecipazione al capitale o al patrimonio fissate dalla lettera a).

Per effetto della novella il regime di realizzo controllato è quindi applicabile anche ai casi in cui le partecipazioni non integrano o non accrescono il requisito del controllo sulla conferita purché il conferimento abbia comunque ad oggetto partecipazioni che superino determinate soglie di qualificazione.

Il comma 2-bis amplia in altri termini l’ambito applicativo del comma 2, ritenendo, ai fini dell’applicazione del regime a realizzo controllato, non più necessario che le partecipazioni conferite siano idonee a far acquisire o ad integrare il controllo di diritto della società scambiata in capo alla società conferitaria.

La collocazione del comma 2-bis all’interno della disciplina generale di cui all’articolo 177 del TUIR nonché il richiamo contenuto nel medesimo comma 2-bis alle “partecipazioni conferite” lasciano inalterata la fruizione del regime alle sole operazioni di «scambio di partecipazioni» (secondo la rubrica contenuta nella norma menzionata).

L’estensione del regime è difatti subordinata al ricorrere congiunto delle condizioni seguenti:

1. le partecipazioni conferite devono rappresentare, complessivamente una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2% o al 20%, ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5% o al 25%, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni (con regole particolari per la verifica delle soglie di qualificazione nel caso in cui il conferimento abbia ad oggetto partecipazioni in una holding);

2. le partecipazioni devono essere conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente.

La norma intende consentire tale criterio di determinazione del valore di realizzo delle partecipazioni anche nel caso in cui la riallocazione delle stesse è effettuata in società interamente partecipate dal conferente e le stesse rappresentano una percentuale di diritti di voto o di partecipazione al capitale o al patrimonio almeno superiore a quelle soglie utilizzate per distinguere le partecipazioni qualificate da quelle non qualificate.

Al riguardo, il riferimento al “conferente” porta a ritenere che la volontà del legislatore sia quella di favorire la costituzione di holding esclusivamente unipersonali per la detenzione di partecipazioni qualificate.

Nella medesima direzione si colloca la seconda ipotesi contemplata dalla lettera b) del comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR, avente ad oggetto il conferimento di partecipazioni detenute in una holding. Anche in questo caso la determinazione delle percentuali di partecipazioni conferite ai fini dell’ingresso nel regime ha luogo – tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa – ” relativamente al conferente”, con esclusione dei conferimenti plurimi.

Nel regime delineato dall’articolo 177 del TUIR coesistono pertanto due discipline aventi presupposti ed ambiti di applicazione differenti essendo diversa la finalità: mentre nel comma 2 l’obiettivo finale è il conseguimento del controllo di diritto della società scambiata (da valutare avuto riguardo alla posizione della conferitaria e non del/dei conferente/i), nelle operazioni riconducibili al comma 2-bis, viceversa, viene attribuita rilevanza all’oggetto del conferimento (che deve essere una partecipazione definibile come qualificata, richiamando il citato comma 2-bis i medesimi requisiti indicati nell’articolo 67, comma 1, lettera c-bis) del TUIR) e al requisito del controllo totalitario della società conferitaria in capo al conferente. Quest’ultimo sostanzialmente “converte” una partecipazione qualificata diretta in una analoga partecipazione qualificata indiretta detenuta attraverso il controllo totalitario della conferitaria, in ossequio al diverso obiettivo prefigurato dalla disposizione, ovvero favorire operazioni di riorganizzazione o ricambio generazionale in fattispecie che resterebbero altrimenti escluse per la insufficiente misura della partecipazione detenuta, purché ciò avvenga attraverso la creazione di una holding unipersonale riconducibile al singolo conferente.

Alla luce di quanto precede si ritiene, pertanto, che nella fattispecie prospettata, al conferimento contestuale delle partecipazioni detenute dall’Istante e dagli altri soci menzionati in una holding (Holding 3) dagli stessi interamente partecipata, non sia applicabile il regime a realizzo controllato di cui al comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR per mancata integrazione del requisito di cui alla lettera b) del medesimo comma 2-bis.

Per le medesime motivazioni, il conferimento nelle Holding 1 e Holding 2 da parte di una pluralità di soci non può fruire del regime a realizzo controllato di cui al comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR, ed è soggetto a tassazione sulla base del criterio del “valore normale” di cui all’articolo 9 del TUIR.

Il presente parere attiene esclusivamente a profili di carattere interpretativo ed è reso limitatamente all’applicazione del comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR all’operazione di conferimento come prospettata dall’Istante, sulla base dei fatti, dei dati e degli elementi esaminati, assunti acriticamente così come esposti nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.