TAR CAMPANIA Napoli , SENTENZA 25 luglio 2017, n. 3944 – Oggetto del contratto di avvalimento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1820 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
V.N. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Gentile, Eduardo Romano, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo n. 4;
contro
Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania e Molise, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale di Napoli, domiciliata in Napoli, via Armando Diaz, 11;
A.S.L. Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Sorrentino, con domicilio ex lege in Napoli, Segreteria T.A.R. Campania, p.zza Municipio;
nei confronti di
I. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Egidio Lamberti, con domicilio eletto presso lo studio Massimo Lamberti in Napoli, via Costantino N. 52;
C.R. Srl, Associazione F.S. ed altri Srl non costituiti in giudizio;
Centro Studi della Scoliosi Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano La Marca, con domicilio eletto presso lo studio Massimo Scalfati in Napoli, via Luciana Pacifici n. 6;
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
del verbale – della gara indetta dalla ASL NA 2 NORD – CIG 6800893272 – procedura aperta, per mezzo di offerte segrete, per l’affidamento del servizio di cure domiciliari di I, II e III livello, prestazioni di cure delle lesioni cutanee, nutrizione artificiale domiciliare a favore degli utenti dell’ASL Napoli 2 Nord per un servizio triennale per un complessivo importo a base d’asta pari ad Euro 29.223756,00 – della Commissione del 28.3.2017 della STAZIONE UNICA APPALTANTE 2 PER LA PROVINCIA DI NAPOLI – PROVVEDITORATO INTERREGIONALE OPERE PUBBLICHE PER LA REGIONE CAMPANIA E MOLISE con cui si sono ammessi alle fasi successive la società CENTRO STUDI DELLA SCOLIOSI SRL, e la costituenda ATI con mandataria designata IFLHAN SRL;
– di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente, comunque lesivo dei diritti della mandataria designata del costituendo raggruppamento ricorrente, e per quanto possa occorrere dell’avviso di trasparenza ex art. 29 del D.Lgs. n. 50 del 2016 del 30.3.2017 avente ad oggetto il verbale di cui sub.1).
Per quanto riguarda i motivi aggiunti:
per l’annullamento dei medesimi atti oggetto del ricorso introduttivo, in relazione ai documenti prodotti dalle controparti al momento della costituzione ed in occasione della camera di consiglio del 24 maggio 2017 e dalla stazione unica appaltante in esecuzione dell’Ordinanza istruttoria n. 2755/2017 del 24.5.2017
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania e Molise e di I.F.L.Han. S.r.l. e di Centro Studi della Scoliosi Srl e di A.S.L. Napoli 2 Nord;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2017 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.Con il ricorso in epigrafe la società V.N. Srl ha impugnato il verbale – della gara indetta dalla ASL NA 2 NORD – CIG 6800893272 – procedura aperta, per mezzo di offerte segrete, per l’affidamento del servizio di cure domiciliari di I, II e III livello, prestazioni di cure delle lesioni cutanee, nutrizione artificiale domiciliare a favore degli utenti dell’ASL Napoli 2 Nord per un servizio triennale per un complessivo importo a base d’asta pari ad Euro 29.223756,00 – della Commissione del 28.3.2017 della stazione unica appaltante 2 per la provincia di Napoli – PROVVEDITORATO INTERREGIONALE OPERE PUBBLICHE PER LA REGIONE CAMPANIA E MOLISE con cui si sono ammessi alle fasi successive la società CENTRO STUDI DELLA SCOLIOSI SRL, e la costituenda ATI con mandataria designata IFLHAN SRL.
2. A sostengo del ricorso deduce in punto di fatto:
a) Con bando pubblicato sulla GUIU n. 115 del 5/1012016 il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania. il Molise, la Puglia e La Basilicata ha indetto, su richiesta dell’ASL Napoli 2 Nord la gara – CIG 6800893272 – procedura aperta, per mezzo di offerte segrete, per l’affidamento del servizio di cure domiciliari di I, II e III livello, prestazioni di cure delle lesioni cutanee, nutrizione artificiale domiciliare a favore degli utenti dell’ASL Napoli 2 Nord per un servizio triennale per un complessivo importo a base d’asta pari ad Euro 29.223756,00;
b) Al paragrafo IV “Criteri di selezione il Disciplinare di gara prevede espressamente “- l criteri di selezione richiesti per la partecipazione all’appalto comprendono Requisiti di idoneità professionale, Capacità economica e finanziaria, Sistemi di garanzia della qualità e norme di gestione ambientale. Requisiti di idoneità professionale – 4. Dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi degli artt. 46, 47 e 76 del D.P.R. n. 445 del 2000 dal rappresentante legale della ditta o suo procuratore, ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000 con la quale il concorrente consapevole delle sanzioni penali previste dall’art. 76 del medesimo D.P.R. n. 445 del 2000 dichiara: – di essere iscritto nel registro delle imprese presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura per attività inerente l’oggetto della gara”.
c) Quanto alla capacità economica e finanziaria il Disciplinare prevede che il concorrente dichiari
“…di avere realizzato, negli ultimi tre esercizi finanziari un fatturato specifico per servizi analoghi per un importo non inferiore ad Euro. 29.223.756,00 ed indica i Committenti, gli importi e le date di inizio ed ultimazione dei servizi. In caso di partecipazione in Raggruppamento temporaneo o Consorzio Ordinario il requisito dovrà essere posseduto complessivamente dal raggruppamento o Consorzio fermo restando che la capogruppo dovrà possederlo in misura maggioritaria”.
Quanto alla capacità tecnica e professionale il Disciplinare richiede che il concorrente dichiari di impegnarsi, in caso di aggiudicazione, all’osservanza di tutto quanto previsto nel C.S.A. e che dichiari espressamente di voler sub appaltare parti del servizio nell’ importo massimo previsto del 30% ed a tal fine indichi la “terna di sub-appaltatori in possesso dei requisiti morali di cui ai punti 2, 3 e 4 del presente disciplinare”.
d) Quanto ai Sistemi di garanzia della qualità e norme di gestione ambientale il Disciplinare richiede che il concorrente dichiari di essere in possesso di certificazione di sistema di qualità di cui all’ art. 87 del D.Lgs. n. 50 del 2016 conforme alle norme Europee della serie UNI EN ISO 9001 2008 in corso di validità, per lo specifico settore oggetto dell’appalto, rilasciato da organismi accreditati ai sensi della normativa Europea della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000. Tale requisito dovrà essere posseduto da ciascuna ditta partecipante sia in forma singola che Associata, A.T.I. o Consorzio”.
e) Il Disciplinare al punto nr.5 richiede inoltre l’allegazione di garanzia provvisoria emessa a favore dell’ASL Napoli 2 Nord capofila dell’importo di Euro.584.475,12 pari al 2% dell’importo complessivo dell’ appalto, ai sensi dell’art.93 del D.Lgs. n. 50 del 2016 prestata sotto forma di cauzione o di fideiussione, conformi agli schemi di polizza tipo approvati con D.M. n. 123 del 2004 , debitamente compilata e sottoscritta dal legale rappresentante, ovvero dal procuratore del soggetto fideiussore. Tale sottoscrizione dovrà essere autenticata da notaio previo accertamento dell’identità del soggetto sottoscrittore e verifica in capo al medesimo dei poteri di impegnare l’istituto di credito o l’impresa assicuratrice. …In ogni caso, la garanzia dovrà essere corredata, dalla espressa rinuncia da parte del fideiussore all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 del codice civile nonché, a pena l’esclusione dalla gara, dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia per ulteriori 180 giorni, su richiesta della stazione appaltante, nel caso in cui al momento della scadenza non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione.
f) Alle pagg. 8 e 9 il Disciplinare regolamenta inoltre le modalità di costituzione dell’avvalimento prevedendo ” E’ facoltà delle ditte fare ricorso all’avvalimento di cui all’art. 89 del D.Leg.vo n. 50/2006 ed in tal caso la medesima busta “A” deve contenere, altresì, i seguenti documenti: dichiarazione resa dal concorrente attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara con specifica ed analitica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria e delle norme, generali e particolari/esclusive di settore, applicabili ai fini dell’avvalimento;
contratto di avvalimento in originale o copia autenticata in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie che dovranno essere, a pena di esclusione, analiticamente indicate”.
g) Il CSA nell’individuare l’oggetto dell’appalto all’art.1 lo identifica nelle Cure Domiciliari che includono le Cure domiciliari di I, II e III livello (esclusa la ex ospedalizzazione domiciliare) le Cure Palliative, la nutrizione Artificiale Domiciliare, la terapia del dolore.
Per il Csa specifico oggetto dell’appalto è la fornitura di:
-servizi infermieristici, di fisioterapia e di sostegno socio- sanitario necessari alla realizzazione di una corretta Assistenza Domiciliare rientrante nelle Cure domiciliari di I, II e III livello in cui è compreso anche il livello ad alta intensità specialistico ospedaliero (Cure Palliative escluso i pazienti in ex Ospedalizzazione domiciliare; terapia del dolore ; nutrizione artificiale domiciliare);
– una centrale Operativa…;
– prestazioni di cura delle lesioni cutanee;
– equipe sanitaria per emotrasfusioni domiciliari con medico trasfusionista;
– interventi infermieristici straordinari non pianificati resi a domicilio dei pazienti.
– servizio ambulanza.;
– servizio NAD ( enterale domiciliare e parenterale domiciliare).
Secondo il medesimo art. 1 del Csa le tipologie assistenziali, oggetto dell’appalto sono
da ricondursi a:
– Cure domiciliari di I, II e III livello ;
– Nutrizione Artificiale Domiciliare Enterale e Parentale;
– Prestazioni di cura delle lesioni cutanee;
– Interventi di emotrasfusioni.
h) L’art. 3 del CSA prevede le attività dell’aggiudicatario e tra gli obblighi di quest’ultimo oltre che
l’allocazione e attivazione della centrale operativa nel territori dell’ASL NA 2 NORD i cui costi vanno ricompresi nelle voci messe a base d’asta, anche il supporto alla nutrizione artificiale domiciliare, articolata in nutrizione enterale domiciliare e nutrizione parenterale domiciliare.
i) Nella seduta di gara del 28.3.2017 la Commissione ha ammesso la società CENTRO STUDI DELLA SCOLIOSI SRL che risulterebbe essersi avvalsa del requisito di capacità economica e finanziaria e tecnico professionale della casa di cura privata S. Anna srl, a dire della ricorrente senza avere il requisito di idoneità professionale in relazione alle specifiche attività oggetto di gara.
La Commissione di gara nella medesima seduta ha, altresì, sospeso il giudizio per la costituenda ATI con capogruppo designata I.FL.HAN srl per assenza della garanzia provvisoria, per mancata indicazione delle quote di partecipazione costituenti il raggruppamento e delle quote di servizio a ciascuna attribuite, e per la mancata specificazione dell’avvalimento di cui si sarebbe avvalsa la mandante Ortopedica Flegrea srl in conformità a quanto statuito dall’ art. 89 comma 3 D.Lgs. n. 50 del 2016 e dal Disciplinare di gara pagg. 8 e 9, ammettendola al soccorso istruttorio ex artt. 83 comma 9 D.Lgs. n. 50 del 2016 e.
3. La società ricorrente, ritenendo l’operato della Commissione, relativo all’ammissione alla procedura di gara della società CENTRO STUDI DELLA SCOLIOSI SRL e all’ammissione al soccorso istruttorio della costituenda ATI con capogruppo designata I.FL.HAN srl illegittimo, ha impugnato il relativo verbale, articolando avverso il medesimo, in sette motivi di ricorso, le seguenti censure:
Avverso l’ammissione alla procedura di gara del Centro Studi della Scoliosi e della costituenda ATI con mandataria designata la srl I.FL.HAN,
1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 30, 83 E 91 D.LGS 50/2016.VIOLAZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA – ASSENZA DEI REQUISITI DI AMMISSIONE ALLA GARA;
Assume preliminarmente la ricorrente che la stazione appaltante deve escludere dalla gara un’impresa che non possiede un determinato requisito di ammissione, anche se testualmente non è previsto dal bando a pena di esclusione. Nel caso di specie il Disciplinare di gara al paragrafo IV richiede espressamente che il concorrente sia iscritto nel registro delle imprese presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura per attività inerente l’oggetto della gara, oggetto, come detto, disciplinato negli art. 1 e 3 del CSA.
Per attività “inerente” si deve infatti necessariamente intendere l’attività prevalente (o principale) esercitata e non certo la secondaria, essendo la prima l’unica attività che rileva ai fini dell’iscrizione nel Registro delle Imprese e ciò anche in ossequio alla ratio della lex specialis di gara.
Assume pertanto la ricorrente che non sarebbe possibile far ricorso all’avvalimento per il requisito soggettivo dell’iscrizione alla CCIAA, il quale non sarebbe integrabile in via sostitutiva, quale requisito di idoneità professionale.
La società Centro di Studi della Scoliosi srl, nella prospettazione di parte ricorrente, non poteva pertanto essere ammessa alla gara in esame risultando priva del requisito di idoneità professionale costituito dall’essere iscritti nel registro delle imprese presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura per attività inerente l’oggetto della gara. Dal certificato camerale della srl Centro Studi della Scoliosi srl non emergerebbero infatti tra le attività prevalenti esercitate dall’impresa tutte le specifiche attività oggetto d’appalto ed, in particolare, le prestazioni di cura delle lesioni cutanee, né la nutrizione enterale domiciliare, né la nutrizione parenterale domiciliare, costituenti specifiche attività oggetto dell’appalto.
Lo stesso, secondo la ricorrente, dovrebbe dirsi per la costituenda ATI con mandataria designata la srl I.
Avverso l’ammissione (al soccorso istruttorio) della costituenda ATI con mandataria designata la srl I.FL.HAN:
2) VIOLAZIONE DELL’ART. 83 D.LGS 50/2016.VIOLAZIONE DEL PARAGRAFO IV DEL DISCIPLINARE DI GARA
3) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 105 D.LGS 50/2016;
4) VIOLAZIONE DELL’ART. 48 DEL D.LGS 50/2016. CARENZA DEI REQUISITI DI CAPACITA’ TECNICA. NECESSARIA ESCLUSIONE;
5) ULTERIORE VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 48 DEL D.LGS 50/2016;
6) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 93 DEL D.LGS 50/2016;
7) VIOLAZIONE DELL’ART. 83 COMMA 9 DEL D.LGS 50/2016. VIOLAZIONE DEL PARAGRFAO N. 7 DEL DISCIPLINARE VIOLAZIONE DELL’ART. 89 DEL D.LGS 50/2016. VIOLAZIONE DEL DISCPLINARE DI GARA DI GARA.
4. Si sono costituite in giudizio l’ASL Na 2 Nord, l’Avvocatura Distrettuale dello Staro per conto della Stazione Unica Appaltante 2 Per La Provincia Di Napoli – Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Per La Regione Campania E Molise e I.FL.HAN SRL, insistendo per il rigetto del ricorso e depositando parte degli atti di gara e deducendo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per quanto concerne la posizione della costituenda A.T.I. con mandataria designata la srl I.FL.HAN, non essendosi provveduto alla sua ammissione definitiva alla procedura di gara.
5. Con Ordinanza istruttoria n. 2755/2017 del 24.5.2017 questa Sezione , ritenuto che ai fini del decidere fosse necessario acquisire da parte resistente la sola documentazione amministrativa trasmessa dalla controinteressata Centro Studi della Scoliosi srl in sede di domanda di partecipazione, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara e il certificato relativo all’iscrizione alla camera di commercio della medesima, ha disposto gli incombenti istruttori indicati.
6. A seguito del deposito dell’ulteriore documentazione parte ricorrente ha provveduto alla notifica e al deposito di ricorso per motivi aggiunti, articolando in dieci motivi di ricorso le seguenti censure:
Quanto all’ammissione del Centro Studi per la Scoliosi:
1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 30, 83 E 91 D.LGS 50/2016.VIOLAZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA – ASSENZA DEI REQUISITI DI AMMISSIONE ALLA GARA
Assume la ricorrente che dalla documentazione in atti risulterebbe ulteriormente comprovato che Centro Studi della Scoliosi s.r.l.non possiede i requisiti richiesti dalla lex specialis quali requisiti di idoneità professionale e da intendersi a pena di esclusione anche in assenza di previsione (ed, in particolare, l’iscrizione nel registro delle imprese presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura per attività inerente l’oggetto della gara), in quanto dalla certificazione camerale del 3.4.2017 acquisita dalla stazione appaltante emerge che le uniche attività esercitate in concreto dal Centro studi della scoliosi sono quelle riabilitative di fisioterapia.
2) VIOLAZIONE DELL’ART. 83 D.LGS 50/2016. VIOLAZIONE DEL PARAGRAFO IV DEL DISCIPLINARE DI GARA.
Del pari, nella prospettazione di parte ricorrente, il Centro Studi per la Scoliosi s.r.l. risulterebbe priva della certificazione di qualità per lo specifico settore oggetto di gara: nella certificazione di qualità rilasciata da G2S, prodotta in giudizio si fa infatti riferimento esclusivamente alla Residenza sanitaria assistenziale diurna ed alla erogazione di prestazioni riabilitative, nEurologiche ed ortopediche in regime ambulatoriale domiciliare, semiconvitto e semiconvitto geriatrico.
Né, ad avviso di parte ricorrente, potrebbe ritenersi sufficiente la mera certificazione di qualità per il settore Ateca 38 che riguarderebbe tutto, indistintamente, il settore sanitario e sociale, mentre ciò che si richiedeva era la certificazione di qualità per i servizi oggetto d’appalto.
Né potrebbe ritenersi, secondo la ricorrente, che la medesima carenza potesse costituire oggetto dell’avvalimento, in quanto da un lato non sarebbe ammissibile per tale requisito, dall’altro non risulterebbe intervenuto – giacchè il contratto di avvalimento con la Casa di cura privata S.Anna, non ne farebbe menzione – dall’altro ancora perché i requisiti prestati dalla Casa di cura privata S.Anna attenevano al solo requisito della nutrizione artificiale e non agli altri servizi oggetto d’appalto, di cui era carente la certificazione di qualità del Centro Studi della Scoliosi, dall’altro ancora perché anche la certificazione di qualità della Casa di cura privata S.Anna srl non era riferibile alle specifiche attività e/o servizi oggetto d’appalto, ed, infine, il contratto di avvalimento non risultava sottoscritto nelle forme di legge.
3) VIOLAZIONE DELL’ART. 89 DEL D.LGS 50/2016. VIOLAZIONE DEL DISCPLINARE DI GARA. – PAG. 10. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTI INESISTENTI.
Assume la ricorrente che Centro studi della Scoliosi srl , era privo, per sua espressa affermazione, dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica richiesti dalla lex specialis ed aveva pertanto sottoscritto un contratto di avvalimento ex art. 89 D.-Lgs 50/20126 con la Casa di Cura Privata S.Anna avente ad oggetto ” il prestito” di requisiti di capacità economica e finanziaria per un importo pari a 16.684.638,43 e il requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dal bando, rappresentato dal servizio home care di nutrizione artificiale domiciliare.
Nelle gare pubbliche, secondo la ricorrente, il ricorso all’istituto dell’avvalimento non può tradursi nel prestito formale e astratto di requisiti, ma richiede la specifica individuazione delle risorse materiali o immateriali messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria.
Il disciplinare di gara inoltre richiedeva espressamente l’ analitica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria e delle norme, generali e particolari/esclusive di settore, applicabili ai fini dell’avvalimento oltre che delle risorse necessarie che dovranno essere, a pena di esclusione, analiticamente indicate, laddove, secondo parte ricorrente, emergerebbe l’assoluta genericità del contratto di avvalimento del 22.11.2016 sottoscritto dal Centro Studi della Scoliosi con la Casa di cura privata S. Anna, limitandosi il contratto a prevedere all’art. 3 lett.c) che ” in caso di effettiva aggiudicazione dell’appalto l’impresa ausiliaria fornirà le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto erogandone il costo, a valore e di mercato a favore dell’impresa avvalente”.
4) VIOLAZIONE DELL’ART. 89 D.LGS 50/2017. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 105 D.LGS 50/2016
Deduce la ricorrente che da un lato la controinteressata Centro studi della Scoliosi dichiarava di non partecipare alla gara né in ATI, né di subappaltare alcunché nella domanda di partecipazione dall’altro invece, nel documento trasmesso all’ANAC si identificava l’ausiliaria Casa di cura Privata S.Anna srl quale mandante di una costituenda ATI, dall’altro nel contratto di avvalimento l’ausiliaria dichiarava all’art.1) nr 2 “di eseguire direttamente la parte dei servizi oggetto di appalto”.
Da ciò, nella prospettazione di parte ricorrente, la violazione della normativa in epigrafe indicata, avuto altresì riguardo alla circostanza che il Disciplinare di gara aveva richiesto espressamente di indicare in caso di dichiarazione di subappalto nell’ importo massimo previsto del 30% la terna di sub-appaltatori in possesso dei requisiti morali di cui ai punti 2, 3 e 4 del disciplinare. Da ciò, secondo la ricorrente, l’inammissibilità della domanda di partecipazione in quanto non consentirebbe di comprendere se l’ausiliaria partecipasse alla gara come subappaltatore o come mandante ed in quest’ultimo caso in violazione delle prescrizioni dell’art. 105 D.Lgs. n. 50 del 2017 e dell’art. 8 del disciplinare di gara.
Con specifico riguardo alla posizione della costituenda ATI con mandataria IHFLAN.
5) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 30, 83 E 91 D.LGS 50/2016.VIOLAZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA – ASSENZA DEI REQUISITI DI AMMISSIONE ALLA GARA.
6) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 105 D.LGS 50/2016.
7) VIOLAZIONE DELL’ART. 89 DEL D.LGS 50/2016. VIOLAZIONE DEL DISCPLINARE DI GARA. – PAG. 10. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTI INESISTENTI.
8) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 93 DEL D.LGS 50/2016. VIOLAZIONE DELL’ART. 83 COMMA 9 DEL D.LGS 50/2016. VIOLAZIONE DEL PARAGRAFO N. 7 DEL DISCIPLINARE DI GARA.
9) VIOLAZIONE DELL’ART. 93 D.LGS 50/2016. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 106, 107, 155 D.Lgs. 01/09/1993, N. 385.
10) ULTERIORE VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 48 DEL D.LGS 50/2016.
7. Si è costituita Centro Studi per la Scoliosi s.r.l., con deposito di documenti e di memoria difensiva, instando per il rigetto del ricorso.
8. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza camerale del 20 giugno 2017, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, ex art. 60 c.p.a.
9. In via preliminare va delibata la questione relativa all’ammissibilità dell’odierno ricorso per quanto concerne la posizione della costituenda ATI con mandataria I.FL.HAN, non essendosi provveduto, come risultante dal verbale oggetto di impugnativa, alla sua ammissione definitiva alla procedura di cui è causa, ma al mero soccorso istruttorio. Parte ricorrente deduce che la stessa non doveva essere ammessa al soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9 D.Lgs. n. 50 del 2016, ma doveva essere immediatamente esclusa.
9.1. La prospettazione di parte ricorrente non può essere condivisa, con conseguente inammissibilità in parte qua del ricorso.
9.1.1. Ed invero ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a , aggiunto dall’ art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della L. 28 gennaio 2016, n. 11 . L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività”.
La novella normativa, nell’introdurre il “rito superaccellerato” in materia di appalti per un verso ha reso necessaria l’impugnazione immediata del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, a pena di inammissibilità della successiva impugnativa degli atti successivi delle procedure di affidamento per illegittimità derivata, per altro verso ha specificato, in conformità ai principi generali relativi all’interesse a ricorrere, che è inammissibile l’impugnazione degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.
9.1.2. Da ciò l’inammissibilità del ricorso proposto nei confronti della costituenda ATI con mandataria I.FL.HAN, atteso che la stessa non è stata ammessa in via definitiva alla procedura di gara di cui è causa, ma unicamente al soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9 D.Lgs. n. 50 del 2016, che si traduce in un’attività endoprocedimentale non immediatamente lesiva ed in alcun modo assimilabile ad una ammissione definitiva alla procedura di gara, necessitante per contro di immediata impugnazione.
9.2. Né si potrebbe ritenere ammissibile in parte qua il ricorso in quanto volto ad accertare la mancanza dei requisiti per l’ammissione alla procedura di gara e la necessità di esclusione, non essendosi la stazione appaltante ancora pronunciata al riguardo, in quanto, come noto, ai sensi dell’art. 34 comma 2 c.p.a. “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
10. Ciò posto, vanno esaminati il primo motivo del ricorso introduttivo e i primi quattro motivi del ricorso per motivi aggiunti, in quanto specificatamente riferiti all’ammissione della controinteressata Centro Studi per la Scoliosi s.r.l., procedendo ad un accorpamento congiunto dei motivi connessi, in quanto fondati sui medesimi presupposti e con possibilità di assorbimento delle ulteriori censure in ipotesi di accoglimento delle censure fondate su motivi più pregnanti.
11. Possono quindi esaminarsi congiuntamente il primo motivo del ricorso introduttivo e il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, in quanto fondati sul medesimo presupposto, ovvero sulla violazione degli art. 30, 83 e 91 D.LGS 50/2016 e sulla violazione del disciplinare di gara per assenza dei requisiti di ammissione alla gara; ciò in base al rilievo che la controinteressata non sarebbe in possesso dei necessari requisiti di idoneità professionale, quali richiesti dalla lex specialis di gara , in particolare con riferimento al requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura per le attività inerente l’oggetto della gara, quale individuato negli art. 1 e 3 del CSA e segnatamente:
servizi infermieristici, di fisioterapia e di sostegno socio- sanitario necessari alla realizzazione di una corretta Assistenza Domiciliare rientrante nelle Cure domiciliari di I,II e III livello in ci è compreso anche il livello ad alta intensità specialistico ospedaliero (Cure Palliative escluso i pazienti in ex Ospedalizzazione domiciliare; terapia del dolore ; nutrizione artificiale domiciliare);
– attivazione di una centrale Operativa…;
– prestazioni di cura delle lesioni cutanee;
– equipe sanitaria per emotrasfusioni domiciliari con medico trasfusionista;
– interventi infermieristici straordinari non pianificati resi a domicilio dei pazienti..; – servizio ambulanza..;
– servizio NAD ( enterale domiciliare e parenterale domiciliare).
11.1 Il bando di gara in particolare identifica l’oggetto dell’appalto come “L’affidamento del servizio di cure domiciliari di I, II e III livello, prestazioni di cure delle lesioni cutanee, nutrizione artificiale domiciliare a favore degli utenti dell’ASL Napoli 2 Nord per un servizio triennale”.
Ed invero, come specificato dalla giurisprudenza formatasi nella vigenza del D.Lgs. n. 163 del 2006 , il requisito dell’idoneità professionale, in relazione alla specifica attività oggetto dell’appalto, deve essere posseduto in concreto mediante attivazione e deve rappresentare l’attività prevalente del concorrente, non può costituire oggetto di avvalimento e deve comprovarsi mediante iscrizione nel registro delle imprese, presso la competente CCIAA, per l’esercizio dell’attività oggetto dell’appalto (ex multis Cds VI sez. sentenza n. 2486 del 15 maggio 2015, Cds IV n. 2384 del 6 giugno 2016 secondo cui “Invero in tema di appalti pubblici, nonostante la portata generale dell’istituto dell’avvalimento, resterebbe salva l’infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del D.Lgs. n. 163 del 2006, in quanto di tipo soggettivo, sicché l’aggiudicataria, non avrebbe potuto giovarsi dell’avvalimento per acquisire il requisito dell’iscrizione alla CCIAA di cui era carente”).
Analoghe considerazioni debbono valere in relazione a quanto attualmente disposto dal vigente art. 83 comma 3 D.Lgs. n. 50 del 2016 secondo cui “Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali”.
11.2 In particolare, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’individuazione ontologica della tipologia di azienda deve avvenire solo attraverso l’attività principale, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, mentre l’oggetto sociale, meramente riportato, esprime soltanto ulteriori potenziali indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati (cfr., Cons. Stato Sez. III, sent. n. 6968 del 28 dicembre 2011, Cons. Stato, IV, 2 dicembre 2013, n. 5729 e 15 maggio 2015, 2486).
11.3. Né a sopperire tale carenza potrebbe valere il ricorso all’istituto dell’avvalimento, in quanto detto istituto, di origine comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi – nonché di attestazione della certificazione SOA – a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (ausiliario), che assuma contrattualmente con lo stesso – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilità solidale, ma non, come detto, il requisito di idoneità professionale, da comprovarsi mediante l’iscrizione presso la CCIA per l’attività oggetto dell’appalto.
L’avvalimento infatti può riguardare anche i requisiti soggettivi di qualità, ma in questo caso l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, VI, 31 luglio 2014, n. 04056; V, 22 gennaio 2015, n. 257, 27 gennaio 2014, n. 412 , 4 novembre 2014, n. 5446, 23 maggio 2011, n. 3066 e 12 giugno 2009, n. 3762; III, 7 aprile 2014, n. 1636 e 11 luglio 2014, n. 3599; IV, 9 febbraio 2015, n. 662).
Per contro quanto ai requisiti di idoneità professionale appare condivisibile, secondo quanto innanzi esposto, la giurisprudenza formatasi nel vigore del previgente D.Lgs. n. 163 del 2006 secondo cui non possono costituire oggetto di avvalimento i requisiti di idoneità morale e professionale, prescritti dagli articoli 38 e 39 del medesimo Codice, avendo l’istituto in questione la finalità di favorire la più ampia possibile partecipazione alle gare, al tempo stesso assicurando il corretto livello di qualità prescritto dal bando, ma non anche l’aggiramento di presupposti indefettibili per detta partecipazione (cfr. in tal senso Cons. Stato, V, 5 novembre 2012, n. 5595; IV, 24 novembre 2014, n. 5805).
Ed invero dette conclusioni sono ulteriormente avvalorate claris verbis dalla lettura dell’ art. 89 comma 1 D.Lgs. n. 50 del 2016 secondo cui “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara..”, con esclusione pertanto dei requisiti di cui alla lett. a) (requisiti di idoneità professionale).
Va del pari ricordato che i requisiti di idoneità professionale prescritti nel bando di gara devono intendersi a pena di esclusione, anche in assenza di esplicita previsione (cfr Determinazione AVCP n. 4 del 10/10/2012; Cons. Stato Sez. V 27/10/2014 n. 5291).
11.4. Ciò posto, dalla documentazione in atti non risulta che il Centro Studi per la Scoliosi s.r.l. sia in possesso del necessario e prescritto requisito di idoneità professionale in relazione a tutte le attività oggetto dell’appalto, in quanto sia il certificato camerale che le certificazioni relative all’accreditamento istituzionale sono riferite alle sola attività di fisioterapia e di riabilitazione (cfr al riguardo certificazione camerale che attesta l’iscrizione con il codice 86.90.21 -fisioterapia – ; certificazione della ASL del 2013 con cui si attesta il possesso del 100% dei requisiti ulteriori, per l’accreditamento istituzionale, generali e specifici di tipo ABC con classifica in classe 3 per 1′ attività di Recupero e Rieducazione Funzionale (ex art: 44) e Riabilitazione Ambulatoriale, Domiciliare e Semiresidenziale (ex art. 26); decreti di accreditamento per attività di residenza sanitaria di riabilitazione estensiva di soggetti portatori di disabilità fisiche, psichiche e sensoriali e per attività in regime ambulatoriale di recupero e rieducazione funzionale ex art. 44 L. n. 833 del 1978 ; Delib. n. 366 del 2016 relativa all’attestazione del possesso del 100% dei requisiti ulteriori, per l’accreditamento istituzionale, generali e specifici di tipo ABC con classifica in classe 3 per 1 sola attività di Recupero e Rieducazione Funzionale (FKT)).
12. Il ricorso va dunque accolto nei confronti del Centro Studi della Scoliosi s.r.l., con assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso, stante il carattere pregnante che assume, ai fini dell’esclusione, l’assenza del requisito della idoneità professionale.
13. Le spese di lite seguono la soccombenza nei rapporti fra parte ricorrente e il Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania e Molise che ha adottato l’atto oggetto di impugnativa e si liquidano come da dispositivo, mentre sussistono eccezionali e gravi ragioni per compensarli fra le altri parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti:
lo dichiara inammissibile per quanto concerne la posizione dell’ATI con mandataria I.FL.HAN;
lo accoglie per quanto concerne la posizione del Centro Studi per la Scoliosi s.r.l. e per l’effetto, annulla in parte qua il verbale – della gara indetta dalla ASL NA 2 NORD – CIG 6800893272 – procedura aperta, per mezzo di offerte segrete, per l’affidamento del servizio di cure domiciliari di I, II e III livello, prestazioni di cure delle lesioni cutanee, nutrizione artificiale domiciliare a favore degli utenti dell’ASL Napoli 2 Nord per un servizio triennale per un complessivo importo a base d’asta pari ad Euro 29.223756,00 – della Commissione del 28.3.2017 della STAZIONE UNICA APPALTANTE 2 PER LA PROVINCIA DI NAPOLI – PROVVEDITORATO INTERREGIONALE OPERE PUBBLICHE PER LA REGIONE CAMPANIA E MOLISE, relativo all’ammissione alla gara della Centro Studi per la Scoliosi s.r.l..
Condanna il PROVVEDITORATO INTERREGIONALE OPERE PUBBLICHE PER LA REGIONE CAMPANIA E MOLISE alla corresponsione delle spese di lite nei confronti di parte ricorrente, liquidate in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori, se dovuti, come per legge.
Compensa le spese di lite fra le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Diana Caminiti, Consigliere, Estensore
Gabriella Caprini, Consigliere