Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione I sentenza n. 3280 depositata il 14 giugno 2017 – Servizi e forniture – raggruppamenti – obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione, quote di esecuzione e qualificazione – interpretazione tra nuovo e vecchio codice

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione I sentenza n. 3280 depositata il 14 giugno 2017

N. 03280/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01720/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1720/17 R.G., proposto da:
– OMISSIS – Spa in proprio e quale mandataria dell’Ati – OMISSIS – Spa/S. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano, Armando Profili e Francesco Cataldo, con domicilio eletto presso lo studio Armando Profili in Napoli, via San Giacomo, 40;

contro

SR. S.p.A., in persona del Direttore generale p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonello Marco Di Concetto, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via D. Fontana 194/D;

nei confronti di

L. S.r.l. (Già L. S.p.A.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Bello, Saverio Nitti, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Remondelli in Napoli, via Vetriera, 12;
Cooperativa di Lavoro SL Soc. Coop., V S.p.A., RF S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio Valentina Comella in Napoli, via Riviera di Chiaia, 207;
G. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Antonio Caputo, con domicilio eletto presso lo studio Centro Direzionale Appaltitalia in Napoli, via Francesco Lauria – Isola F/11;
C. Srl (mandante dell’Ati con L. Spa), LF Srl (mandante Ati con G. Srl e CG Srl), CG Srl (mandante Ati con G. Srl e LF Srl), DS Srl (in proprio e quale mandataria Ati con CT Soc. Cooperativa), CT Soc. Cooperativa (mandante Ati con DS Srl), Serist – Servizi Ristorazione Srl, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione del Direttore Generale della Soresa S.p.A. n. 56 del 24 marzo 2017 avente ad oggetto: “procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania”- ammissione concorrenti al prosieguo della gara dopo verifica dei requisiti amministrativi”, nella parte in cui ammette per il LOTTO 1 le ditte: a) ATI Cooperativa Solidarietà e Lavoro soc.coop mandataria V spa RF Srl; b) ATI L. SPA Mandataria C. srl mandante; c) ATI G. srl mandataria LF srl e CG mandanti;

– di tutti i verbali di gara e segnatamente i seguenti verbali di gara: n. 1 del 24 gennaio 2017— seduta pubblica; n. 2 del 25 gennaio 2017;

– di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, connessi e conseguenti se ed in quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di L. S.r.l. (Già L. S.p.A.) e di Cooperativa di Lavoro SL Soc. Coop. e di V S.p.A. e di RF S.r.l. e di SR. S.p.A. e di G. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del 7 giugno 2017 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Premesso che:

– col ricorso in epigrafe, la – OMISSIS – s.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la S. s.p.a. (in appresso, ATI – OMISSIS -), impugnava, chiedendone l’annullamento, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta dalla SR. – Società Regionale per la Sanità s.p.a. (in appresso, SR.) (determina a contrarre del Direttore generale n. 143 del 12 ottobre 2016) per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania – lotto1 (AO Sant’Anna e San Sebastiano, ASL CE ASL Na 2): — determinazione del Direttore generale n. 56 del 24 marzo 2017, nella parte in cui aveva ammesso l’ATI V s.p.a. (capogruppo mandataria) – RF s.r.l. – Solidarietà e Lavoro soc.coop., e l’ATI L. s.p.a. (capogruppo mandataria) – C. s.r.l. e l’ATI G. s.r.l. (capogruppo mandataria) LF s.r.l. e CG al prosieguo della gara; — verbali di gara, (segnatamente, n. 1 del 24 gennaio 2017 e n. 2 del 25 gennaio 2017);

– avverso i gravati atti di ammissione dell’ATI V s.p.a. – RF s.r.l. – Solidarietà e Lavoro soc.coop. (in appresso ATI V) e dell’ATI L. s.p.a. – C. s.r.l. – (in appresso, ATI L.), la ricorrente deduceva, in estrema sintesi che: — come emergente dalle rispettive visure camerali, le imprese riunite V e Cooperativa Solidarietà e Lavoro (nell’ambito di un raggruppamento orizzontale in cui ogni partecipante deve possedere tutti i requisiti idoneativi all’esecuzione dell’appalto) non contemplerebbero nel loro oggetto sociale e tra le loro attività la manutenzione degli impianti, delle attrezzature, degli arredi, dei macchinari, prevista tra le prestazioni secondarie dall’art. 1 del disciplinare di gara; — la mandante C. dell’ATI L. ha dichiarato di partecipare all’associazione temporanea con una quota del 44,44% indicando un numero di pasti pari solo al 33,92% del totale; inoltre, tale concorrente non possiederebbe il requisito di fatturato minimo in proporzione alla quota di partecipazione alla compagine (44,44% del valore del lotto 1, pari a € 3.928.275,00); la mandataria L. s.p.a., invece avrebbe dichiarato una quota di partecipazione al raggruppamento del 55,56%, indicando pasti nella misura del 66,08%; ancora, l’ATI G. avrebbe dovuto essere esclusa per avere presentato il modello di dichiarazione allegato n. 7 senza distinguere i PO da servire, ma indicando solo la percentuale:

– costituitesi l’intimata SR. (con memoria e documenti tardivamente depositati rispetto ai termini ex art. 120, comma 6 bis, cod. proc. amm.), nonché le controinteressate G. s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’ATI con LF s.r.l. e CG, la Cooperativa Solidarietà e Lavoro in proprio e quale mandataria dell’ATI con V s.p.a., RF , anche queste costutuitesi in proprio, la L., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la C., eccepivano l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedevano, quindi, il rigetto;

– alla camera di consiglio del 7 giugno 2017, la causa era trattenuta in decisione ai sensi e per gli effetti dell’art. 120, commi 2 bis, 6 bis e 9, cod. proc. amm.;

DIRITTO

Considerato, in rito, che:

– va ripudiata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse ad agire, sollevata dalle controinteressate V, RF e Cooperativa Solidarietà e Lavoro in base al rilievo che neppure la S., mandante dell’ATI – OMISSIS -, contemplerebbe nel suo oggetto sociale e tra le sue attività la manutenzione degli impianti, delle attrezzature, dei macchinari;

– nel nuovo sistema delineato dall’art. 120 comma 2 bis, cod. proc. amm., le contestazioni avverso le ammissioni in gara all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali sono, infatti, indeclinabilmente e preclusivamente configurabili nelle forme del rimedio impugnatorio esperibile nel termine decadenziale di 30 giorni dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante;

– conseguentemente, se le controinteressate V, RF e Cooperativa Solidarietà e Lavoro avessero voluto ritualmente aggredire l’ammissione in gara della – OMISSIS – avrebbero dovuto farlo per il tramite del rimedio anzidetto;

Considerato, in merito alle censure rivolte all’ammissione dell’ATI V, che:

– a tenore del punto II.1.1 del bando di gara e dell’art. 3 del capitolato speciale, oggetto dell’appalto era il “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale”;

– l’art. 1 del disciplinare di gara individuava come prestazione principale i “servizi di ristorazione e di distribuzione pasti”, mentre annoverava tra le prestazioni secondarie la “manutenzione ordinaria dei locali di pertinenza del servizio affidati all’OEA, degli impianti tecnologici, nonché manutenzione ordinaria e straordinaria delle attrezzature, dei macchinari e degli arredi di cucina”;

– il successivo art. 12.1 del disciplinare di gara contemplava: a) quale requisito di idoneità professionale, l’“iscrizione ai registri tenuti dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura”; b) quale requisito di capacità economico-finanziaria, il “fatturato specifico per servizi analoghi a quello del settore di attività oggetto dell’appalto (da intendersi quale servizi di ristorazione collettiva sanitaria e/ o non sanitaria), al netto dell’IVA, realizzato complessivamente negli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del presente Bando; c) quale requisito di capacità tecnico-professionale, l’“aver regolarmente eseguito, nell’ultimo triennio, servizi di ristorazione collettiva presso almeno due aziende sanitarie pubbliche o private”; d) quali certificazioni di qualità, “d.1) certificazione UNI EN ISO 9001: 2008 o successivi; d.2) certificazione UNI EN ISO 14001 o EMAS; d.3) certificazione UNI EN ISO 22000: 2005 (sicurezza alimentare) o equivalente”;

– con riferimento alla disciplina di gara dianzi riportata, occorre, in primis, rimarcare che essa si limitava a richiedere quale requisito di idoneità professionale, la mera “iscrizione ai registri tenuti dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura”, senza ancorarla ad uno specifico oggetto;

– tanto, nella prospettiva – invalsa anche nel nuovo Codice dei contratti pubblici (cfr. art. 48, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016: “ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lett. a, i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali”) – secondo cui l’iscrizione camerale costituisce requisito idoneativo distinto ed autonomo rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale ed è eminentemente finalizzato ad assicurare la qualificazione professionale-imprenditoriale del concorrente in sé considerata, destinata, poi, a scolpirsi in rapporto all’oggetto dell’appalto posto in gara attraverso l’enucleazione dei menzionati requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale;

– come detto, l’art. 12.1 del disciplinare di gara non contemplava un’iscrizione camerale riferita a tutte le prestazioni (sia principale, sia secondarie) richieste in appalto, né avrebbe potuto essere eterointegrato in tal senso;

– in mancanza di una simile previsione, l’obbligo manutentivo era da reputarsi relegato al rango di attività accessoria rispetto al servizio (principale) di ristorazione, il corretto espletamento della quale avrebbe potuto essere verificato nella fase esecutiva del contratto e per la quale l’impresa aggiudicataria avrebbe potuto dotarsi in via diretta, ovvero, tramite apposito incarico, a ditta a tanto abilitata (cfr., con riferimento ad una fattispecie similare, TAR Lazio, Roma, sez. I bis, n. 2079/2017; n. 2122/2017, n. 2126/2017; n. 2175/2017; n. 2176/2017; n. 2177/2017);

– ferme restando le superiori considerazioni, deve, altresì, osservarsi che la lex specialis incentrava l’oggetto dell’appalto posto in gara sul servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale, ancorando precipuamente ad esso la formulazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale;

– essa attribuiva, quindi, – come accennato – valenza ‘secondaria’, ossia accessoria, alle prestazioni manutenzione degli impianti, delle attrezzature, degli arredi, dei macchinari e non imponeva espressamente, in relazione ad esse – a dispetto di quanto assunto da parte ricorrente – lo specifico requisito di idoneità professionale costituito dalla loro menzione nell’oggetto sociale riportato nel certificato di iscrizione alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura;

– in effetti, pur predicandosi una corrispondenza tra l’oggetto sociale dell’iscrizione camerale e quello dell’appalto posto in gara, essa non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, atteso che tale prospettiva, per un verso, finirebbe per contraddire l’esigenza funzionale sottesa alla previsione dell’art. 48, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 e, per altro verso, frustrerebbe la finalità di confronto concorrenziale cui l’evidenza pubblica è preordinata; in altri termini, la congruenza in parola va appurata secondo un criterio di rispondenza alla descritta finalità di verifica circa il possesso della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva;

– una diversa interpretazione condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale;

– viceversa, la considerazione per cui la gamma di servizi utili alla partecipazione deve essere ampia e complessivamente coerente con l’oggetto dell’appalto risponde all’esigenza di contemperare la garanzia della serietà degli offerenti con l’interesse alla massima partecipazione e concorrenzialità, atteso che l’interesse pubblico sottostante non è quello di creare o rafforzare una riserva di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto quello di ampliare detto mercato mediante l’ammissione di quei concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità (cfr. TAR, Valle d’Aosta, Aosta, 12 gennaio 2016 n. 2; TAR Sicilia, Catania, sez. III 6 dicembre 2016, n. 3165);

Considerato, in merito alle censure rivolte all’ammissione dell’ATI L., che:

– con riferimento al sistema previgente alla disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza aveva chiarito che, tenuto conto sia delle modifiche all’art. 37 comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 ad opera del d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012 (che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione dell’appalto), ma soprattutto tenuto conto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad opera del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014, era da considerarsi venuto meno l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 27/2014; sez. V, n. 786/2016; n. 3666/2016; TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 2758/2015; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2087/2015; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 787/2017);

– anche l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (nella versione applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame) si limita a stabilire che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, mentre il successivo art. 83, comma 8, si limita a stabilire che (tra l’altro) per i raggruppamenti temporanei di imprese “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” e che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”;

– l’indirizzo giurisprudenziale dianzi richiamato, valevole anche con riferimento alla disciplina vigente, nel sancire il venir meno dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, aveva, peraltro, precisato che ciascuna impresa raggruppata va, comunque, qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara;

– ora, la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, possa recuperarsi il principio – dequotato da Cons. Stato, ad. plen., n. 7/2014 e n. 27/2014 – della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e requisiti idoneativi;

– viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione possa attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al RTI, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati (cfr. Cons. Stato, n. 374/2015), purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis;

– a tale ultimo proposito, è stato osservato che: “Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria (ben diversi dai requisiti soggettivi ed oggettivi di partecipazione che ciascuna impresa deve possedere) spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto specifico della prestazione, i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento. L’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti si limita a stabilire che nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, senza nulla aggiungere in ordine ai requisiti di qualificazione sul piano tecnico professionale o della dimostrazione della capacità economica. Ed invero, la relativa disciplina normativa non prescrive quale quota percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità deve essere posseduta da ciascuna impresa che partecipi all’appalto riunita in raggruppamento temporaneo, affidando le relative determinazioni alla discrezionalità della singola stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. VI, n. 18/2015);

– ebbene, nella specie, l’art. 12.1 del disciplinare di gara, in conformità all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, si limitava a stabilire che, “nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale o consorzio ordinario già costituito o da costituirsi, o di aggregazione di imprese di rete o di GEIE … il requisito di cui al punto B” (ossia il fatturato specifico) deve essere posseduto da ciascuna delle imprese raggruppate/raggruppande o consorziate/consorziande o aderenti al contratto di rete che eseguono il servizio … in particolare il requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria in senso relativo dall’impresa mandataria”;

– nulla disponeva, quindi, circa la corrispondenza tra quote di partecipazione e/o di esecuzione dell’appalto in capo alle singole imprese raggruppate e misura dei rispettivi requisiti di capacità economico-finanziaria;

– non solo: in sede di FAQ, a fronte del quesito n. 121, la stazione appaltante aveva confermato “che, per ciascuna impresa in caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo, non debbano necessariamente coincidere le percentuali di partecipazione al raggruppamento, quelle di comprova dei requisiti e quelle di effettiva esecuzione del servizio in caso di aggiudicazione … ad esempio, posto che i requisiti di partecipazione dovranno essere posseduti dal RTI nel suo complesso, un’impresa mandante avente una quota nel raggruppamento pari al 10% potrà eseguire il servizio anche in misura pari al 40% … ne consegue, pertanto, che ciascuna mandante potrà eseguire il servizio in una percentuale indipendente dalla propria quota di partecipazione al raggruppamento ed indipendente dalla quota di fatturato comprovata” (chiarimento, questo, peraltro, non impugnato da parte ricorrente unitamente alla determinazione del Direttore generale n. 56 del 24 marzo 2017);

– ciò posto, non è ricollegabile portata infirmante alla denunciata circostanza che la mandante C. dell’ATI L. non possiederebbe il requisito di fatturato minimo in proporzione alla quota di partecipazione alla compagine;

Considerato, in merito alle censure rivolte all’ammissione dell’ATI G., che:

-la legge di gara non richiedeva che nell’offerta e nella documentazione amministrativa i concorrenti dovessero indicare a pena di esclusione anche i P.O. di destinazione dei pasti; d’altra parte, la rilevanza territoriale come aspetto di un peculiare assetto distributivo era stata già valutata come elemento precostituito dalla stazione appaltante, avuto riguardo alla suddivisione della fornitura in sei lotti funzionali, per cui, attesa l’omogeneità di genere e la primitiva indicazione dei luoghi di esecuzione delle prestazioni, il confronto concorrenziale era garantito dalla sola indicazione percentuale pro quota di ciascun associato per quanto concerne i raggruppamenti orizzontali;

Ritenuto, in conclusione, che:

– stante la ravvisata infondatezza dell’impugnazione degli atti di ammissione in gara dell’ATI V, dell’ATI L. e dell’ATI G. s.r.l., il ricorso va respinto;

– le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della parte ricorrente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la – OMISSIS – s.p.a. al pagamento delle spese di lite che si liquidano in complessivi € 8.000,00, da ripartirsi nella egual misura di € 2.000,00 (oltre oneri accessori, se dovuti) in favore, rispettivamente, della V, RF e Cooperativa Solidarietà e Lavoro, in solido tra loro, nonché della SR., della L. s.r.l. e della G. s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Gianluca Di Vita, Consigliere

IL SEGRETARIO