Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione I staccata di Salerno sentenza n. 1299 depositata il 11 agosto 2017 – La regolarizzazione retroattiva della posizione fiscale della società partecipante successiva alla data di partecipazione alla gara non né impedisce l’esclusione

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione I staccata di Salerno sentenza n. 1299 depositata il 11 agosto 2017

N. 01299/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00930/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 930 del 2017, proposto da:
MP Costruzioni & Figli Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Pasquale Gargano, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, c.so Garibaldi N. 164;

contro

Comune di San Cipriano Picentino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso Garibaldi 103;

nei confronti di

GA Srl non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento del Comune di San Cipriano Piacentino, n. 97 del 17.5.2017, di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e successiva determina di aggiudicazione in relazione a gara di affidamento lavori pubblici

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Cipriano Picentino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2017 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con ricorso tempestivamente notificato all’amministrazione resistente e alla ditta controinteressata, e regolarmente depositato nella segreteria del Tar, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento del Comune di San Cipriano Piacentino, n. 97 del 17.5.2017, con il quale è stato disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva della gara disposta in suo favore. Secondo la società ricorrente, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo perché fondato su un presupposto errato: non sussisterebbe la rilevata irregolarità del Durc ai fini dell’esclusione della gara, perché, al momento della presentazione della domanda, il debito fiscale era sotto la soglia di gravità e, inoltre, successivamente, in seguito alla notifica di una nuova cartella di pagamento, la società ricorrente aveva presentato istanza di definizione agevolata del debito fiscale ai sensi della l. 225/2016.

Il Comune si è costituto regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.

Alla camera di consiglio del 4 luglio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

Come segnalato alle parti nella citata camera di consiglio, sussistono i presupposti per la definizione del presente giudizio con una sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

2. Il presente giudizio, come illustrato, presuppone la risoluzione della seguente questione giuridica: se l’istanza di rateizzazione del debito fiscale presentata dall’impresa partecipante ad un appalto, ai sensi della l. 225/2016, sia idonea a sanare l’irregolarità contributiva pregressa e se, quindi, tale meccanismo di definizione agevolata del debito fiscale possa evitare l’esclusione dell’impresa partecipante.

3. L’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 15/2013, anche se nella vigenza del d.lgs. 163/2006, si è già pronunciata sull’incidenza dell’istanza di rateizzazione presentata dall’impresa partecipante ad un appalto sul Durc non regolare al momento della presentazione della domanda di partecipazione, ritenendo che il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo.

In quest’ottica, altre sentenze dell’Adunanza Plenaria (cfr., sentenze n. 5, 6 e 10) che si sono succedute nel tempo si sono pronunciate sul diverso caso della regolarizzazione postuma del Durc attraverso la procedura prevista dall’art. 31, comma 8, d.l. 69/2013, conv. in legge 98/2013, optando per la soluzione negativa, perché la regolarizzazione postuma comporterebbe, in ogni caso, una violazione dei principi di parità di trattamento, di autoresponsabilità, nonché del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (sull’impossibilità di perdere i requisiti anche temporaneamente si veda Cons. Stato, Ad,Pl., 8/2015).

Si è a tale stregua subordinata l’ammissione alla procedura di cui al d.l. 69/2013 alla condizione che l’istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l’autodichiarazione circa il possesso della regolarità, essendo inammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura.

Tali pronunce, come detto, sono intervenute nel vigore del d.lgs. 163/2006.

4. Il d.lgs 50/2016, applicabile al caso di specie, ha previsto all’art. 80, comma 4, che un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione ad una gara d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali. In quest’ottica la norma riproduce l’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/2006. Il comma 4 prosegue evidenziando che costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. La stessa norma precisa, tuttavia, che il “presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi a pagare in modo vincolante le imposte o i contributi previdenziali dovuti compresi eventuali interessi e multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

Tale norma, quindi, sembra sconfessare il principio delineato dall’Adunanza Plenaria nel vigore del vecchio codice, impedendo l’esclusione dalla gara dell’impresa partecipante che in maniera vincolante si è obbligata a pagare il debito tributario anche, eventualmente, articolando una domanda di rateizzazione del debito.

Tale soluzione normativa, evidentemente incline a valorizzare il principio del favor partecipationis, non disciplina, però, il caso in cui la cartella di pagamento, contenente il debito fiscale inadempiuto, sia sopraggiunta dopo l’inizio della gara. In tale ipotesi si pone la questione dell’incidenza dell’istanza di definizione agevolata presentata ai sensi dell’art. 6 del d.l. 225/2016 a gara già iniziata.

Secondo la società ricorrente l’adesione alla cd. rottamazione delle cartelle di pagamento, di cui alla l. 225/2016, comporterebbe che le violazioni fiscali non potrebbero dirsi definitivamente accertate e, quindi, verrebbe meno uno dei due requisiti previsti dall’art. 80 d.lgs. 50/2016 per disporre l’esclusione dell’impresa non in regola con i requisiti di regolarità fiscale e contributiva.

Il Comune, da parte sua, sostiene, invece, che la norma appena citata ricolleghi la definitività dell’accertamento alla sola circostanza che le violazioni siano state accertate con sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione, ponendosi la definizione agevolata su un piano diverso.

5. Ritiene il Collegio che la soluzione da perseguire sia quella che la sola presentazione dell’istanza di rateizzazione o di adesione alla rottamazione delle cartelle di pagamento, di cui alla l. 225/2016, non consenta la regolarizzazione retroattiva della posizione fiscale della società partecipante, ma al più una regolarizzazione postuma che, come già chiarito dalle citate adunanze plenarie, non impedisce l’esclusione dell’impresa, in considerazione dei principi di parità di trattamento, autoresponsabilità e continuità del possesso dei requisiti per tutta la durata della procedura.

Per comprendere tali conclusioni è opportuno ripercorrere le tappe della procedura di gara.

Il bando di gara è stato pubblicato il 15.7.2016. In data 23 marzo 2017 è stata aggiudicata la gara alla società ricorrente. Il giorno successivo la stazione appaltante ha invitato la società ricorrente a depositare la documentazione di rito ed ha azionato i controlli relativi alla regolarità fiscale e contributiva della società. In data 23.4.2017 è pervenuta la certificazione di non regolarità contributiva. Nel frattempo, in data 27 marzo 2017, la società ricorrente aveva presentato istanza di definizione agevolata dei carichi pendenti ai sensi della l. 225/2016.

Da quanto esposto emerge che al momento della scadenza del termine per presentare la domanda di partecipazione alla gara e almeno fino al 27 marzo 2017 la società ricorrente ha partecipato alla gara e ha ottenuto l’aggiudicazione in presenza di una situazione fiscale irregolare, come poi acclarato in data 23.4.2017.

L’istanza di rateizzazione, per un debito fiscale che, comunque, era antecedente alla pubblicazione del bando, è stata, peraltro, presentata dopo l’aggiudicazione della gara e solo dopo la ricezione della richiesta della stazione appaltante di depositare la documentazione di rito tra cui il Durc. In quest’ottica erra, peraltro, la società ricorrente a ricollegare il sorgere del debito fiscale di € 7.013, 05 solo alla cartella di pagamento dell’8.11.2016, perché la cartella di pagamento non è altro che un atto di diffida con cui l’ente richiede il pagamento di un debito scaduto ed esigibile, avvertendo che, in mancanza del pagamento, si procederà ad esecuzione forzata.

Anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno evidenziato che il ruolo è un atto amministrativo impositivo e costituisce titolo esecutivo. Il concessionario della riscossione, in forza del ruolo ricevuto, redige “in conformità al modello approvato “in conformità al modello approvato” (oggi dall’Agenzia delle Entrate) “la cartella di pagamento” (che, per il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 25, comma 2, “contiene l’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione, con l’avvertimento che, in mancanza, si procederà ad esecuzione forzata”) e provvede (ai sensi del successivo art. 26) alla “notificazione della cartella di pagamento” al debitore (cfr., Cass. civ., sez. un., 2 ottobre 2015, n. 19704).

Ne deriva, pertanto, che il debito fiscale a carico della società ricorrente era già presente prima della notifica della cartella di pagamento.

Il debito fiscale si poteva, quindi, dire certo, liquido ed esigibile già prima della notifica della cartella di pagamento. Non sussisteva, tuttavia, il requisito della definitività dell’accertamento che la legge ora ricollega alla mancata impugnazione di provvedimenti amministrativi e sentenze.

Secondo la società ricorrente questo requisito non è stato integrato neanche dalla mancata impugnazione della cartella di pagamento notificata in data 8.11.2016, perché la l. 225/2016 consentiva al contribuente di aderire alla “rottamazione” in un termine più lungo di quello previsto per impugnare le cartelle di pagamento.

Tale ricostruzione non può essere condivisa.

La definizione agevolata del debito fiscale si pone evidentemente su un piano diverso da quello della regolare partecipazione alla gara pubblica e non incide sulla stessa, specie quando l’istanza di rateizzazione sia depositata, come nella fattispecie, dopo l’aggiudicazione della gara e solo dietro richiesta della stazione appaltante.

Le gare pubbliche, infatti, sono informate anche al principio di buona fede e correttezza che devono guidare le condotte, non solo della p.a., ma anche delle imprese partecipanti che non possono confidare in una “distrazione” della stazione appaltante, ma devono, anche in base al principio di autoresponsabilità, che, peraltro, è attuazione dello stesso principio di buona fede, accertarsi di avere tutti i requisiti necessari per partecipare alla gara e di poterli mantenere lungo tutto lo svolgimento della pubblica gara.

Il dato di fatto incontestabile in questa sede è che la società ricorrente non era in regola con i requisiti di regolarità contributiva definitivamente accertati per un periodo che va dalla scadenza del termine per impugnare la cartella di pagamento notificata l’8.11.2016 fino alla data di presentazione dell’istanza di definizione agevolata. La circostanza che non sono state impugnate le cartelle di pagamento perché era possibile aderire alla definizione agevolata non smentisce il fatto che quella violazione fiscale, presente fin dalla pubblicazione del bando, ma che non era ancora definitiva, è divenuta tale con la mancata impugnazione delle stesse.

Inoltre, la presentazione dell’istanza di definizione agevolata non incide sul debito fiscale, ma solo sulle azioni esecutive. L’art. 6, comma 5 del d.l. 193/2016, conv. in l. 225/2016 prevede che l’agente della riscossione, relativamente ai carichi definibili ai sensi del presente articolo, non può avviare nuove azioni esecutive ovvero iscrivere nuovi fermi amministrativi e ipoteche, fatti salvi i fermi amministrativi e le ipoteche già iscritti alla data di presentazione della dichiarazione, e non può altresì proseguire le procedure di recupero coattivo precedentemente avviate, a condizione che non si sia ancora tenuto il primo incanto con esito positivo ovvero non sia stata presentata istanza di assegnazione ovvero non sia stato gia’ emesso provvedimento di assegnazione dei crediti pignorati. L’istanza di definizione agevolata, oltre a non incidere sul debito fiscale, che al più viene novato con un nuovo debito le cui modalità di estinzione sono diverse, incide sulle azioni esecutive, non impedendo, tuttavia, in assoluto all’agente della riscossione di procedere in via forzata.

Ne deriva, pertanto, che il ricorso va respinto.

La complessità del presente giudizio giustifica comunque la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Ezio Fedullo, Consigliere

Maurizio Santise, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO