Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Prima, sentenza n. 4906 depositata il 10 settembre 2024 – E’ ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti n. 2014/24/UE la disciplina nazionale contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 il quale impone all’impresa mandataria del RTI di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Prima, sentenza n. 4906 depositata il 10 settembre 2024

nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo”

FATTO

1.- Il Consorzio I. e la S. Costruzioni partecipavano, in costituendo RTI, alla procedura aperta indetta dall’Azienda Ospedaliera “San Pio” di Benevento, con deliberazione n. 808 dell’11 settembre 2023, per l’affidamento con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, dell’appalto integrato avente ad oggetto la progettazione e l’esecuzione dei lavori di adeguamento di vulnerabilità sismica dei corpi di fabbrica, padiglione “San Pio” del Presidio Ospedaliero “G. Rummo” di Benevento (CUP: C85F22000560006; CIG: 9704525B5D).

Alla gara partecipavano sette concorrenti, tra cui il controinteressato RTI Consorzio I./ V./ S. C. che, all’esito dello svolgimento della procedura, risultava aggiudicatario.

2.- Avverso l’aggiudicazione, disposta nella seduta del 4 settembre 2023, il Consorzio I. e S. Costruzioni sono insorte con l’odierno ricorso introduttivo, notificato il 15 dicembre 2023 e depositato il successivo 19, formulando una serie di censure che di seguito saranno esposte in dettaglio.

Si sono costituite in giudizio il Ministero della Salute, l’Azienda ospedaliera San Pio, ed il Consorzio I. società cooperativa in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI Consorzio I./V./S. C..

Con memoria depositata il 12 gennaio 2024, il Ministero della Salute ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva per l’odierno contenzioso.

Con atto depositato il 12 gennaio 2024, è intervenuta ad opponendum SIB Studio di ingegneria B. s.r.l., quale mandataria, a seguito di atto costitutivo del 23 ottobre 2023, del Raggruppamento temporaneo di professionisti (RTP) formato con le seguenti mandanti: Studio Plicchi s.r.l., E. S. – E. S.s s.r.l., S.G. E. s.r.l., ing. G.C., dott. geologo P.M..

Ha eccepito in via preliminare l’irricevibilità ovvero l’inammissibilità del ricorso per tardività. Nel merito ha contestato la fondatezza delle censure relative alla posizione del RTP medesimo interveniente.

Anche l’Azienda ospedaliera San Pio ed il Consorzio I., con distinte memorie, entrambe depositate il 15 gennaio 2024, hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività; nel merito, hanno argomentato per l’infondatezza delle censure proposte e, pertanto, per il rigetto del ricorso.

Intervenuta nel frattempo la stipula del contratto, come da atto rep. n. 73 del 31 ottobre 2023, parte ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato il 1° febbraio 2024, col quale ha dedotto la violazione degli artt. 32 e 76 d. lgs. 50/2016 per mancato rispetto, riguardo alla stipula del contratto, del termine di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione (cd. stand still).

Ha quindi proposto domanda di risarcimento del danno per equivalente ed ha insistito sulla domanda cautelare di sospensione.

3.- Alla camera di consiglio del 14 febbraio 2024, fissata per la discussione dell’istanza cautelare, le parti presenti hanno concordato per il rinvio della causa direttamente ad udienza pubblica, ai fini della trattazione nel merito.

In vista dell’udienza, fissata per la data dell’8 maggio 2024, le parti hanno presentato memorie e repliche con le quali hanno ribadito le rispettive posizione e replicato alle deduzioni avverse.

A conclusione dell’udienza, la causa è stata trattenuta per essere decisa.

DIRITTO

1.- Non può disporsi l’estromissione dal giudizio del Ministero della Salute, che ha eccepito la propria carenza di legittimazione passiva al giudizio, posto che la procedura di gara in discussione è volta all’affidamento degli appalti necessari ad attuare gli interventi ricadenti nell’ambito della “M – 6: Salute o Componente 2, Investimento 1.2: verso un Ospedale sicuro e sostenibile” del PNRR. L’intervento è cofinanziato con le risorse previste dal detto PNRR, di cui al Reg. UE 2021/240 e Reg. UE 2021/241, e dal PNC di cui al decreto legge 6 maggio 2021, n. 59, conv. in L. n. 201/2021.

Il Ministero della Salute è pertanto amministrazione centrale necessariamente coinvolta nell’opera.

2.- Può soprassedersi sulla trattazione dell’eccezione di irricevibilità del ricorso stante la sua infondatezza nel merito.

3.1.- Col primo motivo del ricorso introduttivo, il RTI ricorrente sostiene che il RTP indicato dal Consorzio aggiudicatario della gara per lo svolgimento della progettazione, con capogruppo mandataria la S. S.r.l., non rispetterebbe le previsioni di cui all’art. 8.3 ed all’art. 8.4 del Disciplinare. Le menzionate disposizioni, in applicazione delle prescrizioni di cui agli artt. 83 e 86 del D.lgs. n. 50/2016, richiedono che la mandataria del RTP di progettisti avrebbe dovuto possedere i requisiti speciali ivi prescritti, afferenti la categoria OS3, in misura maggioritaria ovvero, in caso di raggruppamento di tipo orizzontale, nella misura minima almeno del 50%.

Nello specifico, ad avviso del RTI ricorrente:

– la mandataria del RTP di progettisti non possiederebbe il requisito di cui alla lett. b) del punto 8.3 del Disciplinare nella misura del 50%;

– in ogni caso, l’importo dei lavori afferenti i servizi analoghi riferiti alla categoria OS3, indicati nel DGUE alle lettere A) e B), sarebbero stati indebitamente aumentati tramite l’adeguamento ISTAT; per il lavoro indicato alla lettera C), sarebbe stato eseguito in parte nell’anno 2012 e quindi oltre il decennio utile per essere considerato.

3.2.- Il motivo è infondato.

3.2.1.- In senso contrario agli assunti di parte ricorrente, la previsione del Disciplinare di gara asseritamente violata – che richiede il possesso dei requisiti speciali in capo alla mandataria del RTP di progettisti, nella misura minima del 50% qualora il progettista sia rappresentato da un RTP orizzontale – non è pertinente al caso di specie, posto che il RTP indicato dal Consorzio aggiudicatario per la progettazione si configura quale raggruppamento temporaneo di tipo misto, e pertanto verticale, come del resto espressamente indicato in sede di gara, e non già di tipo orizzontale.

La dichiarazione d’impegno a costituire il relativo RTP prevede infatti che alcuni componenti dello stesso hanno assunto l’incarico di elaborare la progettazione per i profili architettonici, impiantistici e strutturali; il dott. Marenna, mandante del RTP, si sarebbe occupato del 100% della parte geologica, mentre l’ing. Coppola, altro mandante, del 100% della progettazione antincendio.

Pertanto, la commissione di gara ha legittimamente operato nell’ammettere al prosieguo della gara l’operatore economico risultato in seguito aggiudicatario, avendo il RTP indicato dal Consorzio Innova correttamente dimostrato di possedere nel suo complesso il requisito speciale in discussione. 3.2.2.- Riguardo agli ulteriori rilievi formulati dal RTI ricorrente con riferimento ai servizi analoghi indicati dal RTP di progettisti, al fine di soddisfare le prescrizioni di cui al citato art. 8.3 del Disciplinare, può osservarsi quanto segue:

– la determinazione degli importi dei lavori svolti in pregresse attività, aggiornata in base agli adeguamenti ISTAT, è legittima in quanto operazione non esclusa nella vigenza del d. lgs. 50/2016 ed ora espressamente prevista dall’art. 20 dell’Allegato II.12 del nuovo codice dei contratti pubblici, il d. lgs. 36/2023.

– il servizio analogo indicato dalla S.I.B. S.r.l. con riferimento alla categoria S03 [lett. c) – Comune di Puglianello], come emerge dalla documentazione di gara, riguarda la Direzione dei Lavori, svolto nell’ambito degli ultimi dieci anni (dal 2012 al 2017), per gli importi indicati nel relativo certificato emesso dal R.U.P.; ciò in coerenza con quanto al riguardo precisato all’art. 2.2.2 “Requisiti di partecipazione” delle Linee Guida n. 1 dell’A.N.A.C., recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, secondo cui: “il requisito dei servizi svolti non può essere inteso nel senso di limitare il fatturato ai soli servizi specificamente posti a base di gara. Ne discende che, ad esempio, nell’ipotesi di affidamento della progettazione e della direzione lavori, ai fini della dimostrazione della specifica esperienza pregressa, anche per i servizi c.d. “di punta”, in relazione ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, detti requisiti sono dimostrati con l’espletamento pregresso di incarichi di progettazione e direzione lavori, di sola progettazione ovvero di sola direzione lavori (…) Pertanto, a titolo esemplificativo, nel caso di affidamento della progettazione e della direzione lavori è necessario e sufficiente che il concorrente dimostri di aver espletato, in relazione ad ognuna delle classi e categorie e per gli importi dei lavori indicati, o incarichi di progettazione e direzione lavori, o solo incarichi di progettazione ovvero solo incarichi di direzione lavori”.

3.2.3.- Con ulteriore doglianza, il RTI ricorrente sostiene che il RTI aggiudicatario avrebbe violato la disposizione di cui all’art. 8.4 del Disciplinare di gara nel punto in cui prevede che: “Ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016 (e ss.mm.ii.) per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Rileva quindi che il Consorzio Innova, capogruppo mandataria, ha dichiarato una percentuale di qualificazione e di partecipazione non maggioritaria perché pari al 40%, percentuale coincidente con quella dichiarata dalla mandante Consorzio Stabile Valore Assoluto.

Il rilievo è infondato.

La giurisprudenza maggioritaria (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VII, 31 maggio 2022, n. 4425), ha interpretato l’art. 83, comma 8, d. lgs 50/2016 compatibilmente con l’art. 92, commi 2 e 3, del DPR n. 207/2010, vigente ratione temporis, e con l’art. 48, commi 1 e 6, del medesimo d. lgs. 50/2016.

In questo senso, l’elemento “maggioritario” prescritto è soddisfatto anche nel caso in cui, in ipotesi di sub-raggruppamento orizzontale, l’impresa capogruppo mandataria possegga i requisiti in misura maggioritaria e/o comunque in misura non inferiore al 40%, come per l’appunto avviene nella fattispecie in esame.

D’altronde, la Corte di giustizia UE, sez. IV, con la sentenza 28 aprile 2022, C-642/20 (C. Srl) aveva valutato ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti n. 2014/24/UE la disciplina nazionale contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 il quale impone all’impresa mandataria del RTI di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto. In particolare, la Corte ha affermato che la normativa comunitaria (e, in particolare, la Direttiva 2014/24/UE) va interpretata nel senso che essa osta: “ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

Inoltre, “la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”, sicché è difforme dalla normativa comunitaria una disciplina interna – quale quella recata dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (così come quella di cui all’art. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010) – che invece impone al mandatario del R.T.I., in via generale e astratta, e secondo un criterio di tipo solamente quantitativo, di dover possedere sempre e comunque i requisiti prescritti dalla lex specialis ed eseguire le prestazioni in appalto in misura maggioritaria.

La pronuncia della Corte di giustizia ha effetti sul presente giudizio che ha riguardo a un raggruppamento di tipo misto.

Sulla base del chiaro indirizzo della Corte di giustizia, in ambito nazionale si è affermata costante giurisprudenza secondo cui “l’art. 83, comma 8 del Codice, nella parte in cui prevede che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” è stato dichiarato in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, …” (cfr. ex multis, recente Cons. Stato, Sez. V 3 gennaio 2024, n. 119).

3.3.- Col secondo motivo del ricorso introduttivo, il RTI ricorrente rileva la violazione dell’art. 48 d. lgs. 50/2016 e dell’art. 16.3.3. del Disciplinare di gara.

Osserva che l’art. 48 d.lgs. 50/2016 prescrive che, in caso di Raggruppamenti temporanei, il concorrente deve indicare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti e la tipologia di Raggruppamento: ossia se trattasi di Raggruppamento di tipo orizzontale ovvero di Raggruppamento di tipo verticale.

Analoga prescrizione è indicata all’art. 16.3.3. del Disciplinare di gara secondo cui la “mancata specificazione delle prestazioni eseguite in via orizzontale e delle prestazioni eseguite in via verticale” si risolverebbe nella mancata dichiarazione, di carattere obbligatorio, circa la composizione del Raggruppamento.

La doglianza non coglie nel segno.

L’art. 16.3.3. del Disciplinare, come espressamente indicato nella relativa rubrica, fa riferimento alla “Documentazione e dichiarazioni ulteriori per i soggetti associati”.

Ebbene, come emerge dalla documentazione di gara, riportata, del resto, dal medesimo ricorrente nel corpo del ricorso, il RTI aggiudicatario ha correttamente indicato sia le percentuali di attività svolta da ciascun componente sia le parti eseguite dagli stessi.

In particolare, il Consorzio Innova, capogruppo mandataria, ed il Consorzio stabile Valore Assoluto, mandataria, hanno entrambi dichiarato di essere qualificati e di partecipare al Raggruppamento nella percentuale del 40%, per le categorie OG1 ed OG11.

L’altra mandante, Consorzio Stabile S. C. ha dichiarato di essere qualificata e di partecipare al Raggruppamento nella percentuale del 20% per le categorie OG1 ed OG11.

In questo senso ha compiutamente rispettato il al disposto di cui al menzionato art. 16.3.3 del Disciplinare di gara.

3.4.- Col quarto ed ultimo motivo del ricorso introduttivo, il RTI I./S. ha contestato la valutazione operata dalla Commissione di gara in merito all’offerta tecnica elaborata in gara dal RTI aggiudicatario.

Critica, in particolare, l’attribuzione dei punteggi, con riferimento al sub-criterio 1.2 (progettazioni similari) e sub-criterio 1.3 (esecuzione lavori similari) del Disciplinare di gara, laddove, a suo avviso, alcuni dei servizi e dei lavori, spesi allo scopo, non avrebbero dovuto essere valutati in quanto in concreto svolti da soggetti non facenti parte del raggruppamento.

Più in dettaglio,

1) le progettazioni similari non sarebbero valutabili, in quanto:

– in relazione all’attività svolta presso l’Ospedale di Foggia, lo studio Plicchi (mandante del RTP di progettisti indicato) non avrebbe eseguito l’attività di progettazione relativa alla categoria S03;

– in relazione al servizio eseguito presso l’Ospedale San Pio, la progettazione relativa alla categoria S03 sarebbe stata eseguita da altri progettisti;

2) i lavori similari sarebbero stati erroneamente valutati in quanto, con riferimento all’appalto integrato presso la USL di Bologna:

i) i lavori relativi alla categoria OG11 sarebbero stati eseguiti dal Consorzio Cooperative Costruzioni, estraneo al raggruppamento aggiudicatario;

ii) i lavori relativi alla categoria OG1 sarebbero stati eseguiti dalla Manutencoop Facility Management, estranea al raggruppamento aggiudicatario.

I rilievi di parte ricorrente sono privi di fondamento.

Con riferimento alla valutazione operata dalla Commissione di gara rispetto ai servizi di progettazione similari indicati in sede di offerta tecnica con riferimento al sub-criterio 1.2, è utile ricondursi alle coordinate interpretative relative alla nozione di servizio analogo dettate dall’ANAC nel parere precontenzioso n. 147 del 30 marzo 2022. Sul punto, l’Autorità ha precisato che tale nozione va intesa “non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.”.

In questo senso la giurisprudenza ha chiarito che “nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944). Allo stesso modo, “quando la lex specialis di gara richiede di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220).

Facendo ricorso, per la fattispecie in esame, alle menzionate coordinate, l’operato della commissione di gara risulta pienamente legittimo ben potendo i servizi di progettazione analoghi spesi in gara ai fini della valutazione dell’offerta tecnica essere considerati, com’è avvenuto, ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio.

Riguardo, in particolare, all’attività eseguita presso l’Ospedale di Foggia lo studio Plicchi, come si evince dalla nota tecnica di quest’ultimo, depositata agli atti della causa, il servizio è stato eseguito per l’attività di Coordinamento in materia di sicurezza relativa alla progettazione e direzione lavori ovvero per attività ricompresa nella categoria di progettazione.

Nel servizio di progettazione, è evidente, rientrano tutte le categorie di intervento, ivi compresa l’attività di coordinamento della sicurezza.

Alle medesime conclusione deve giungersi anche con riferimento alla valutazione ed alla attribuzione del punteggio operata dal seggio di gara con riferimento ai lavori similari spesi dal RTI I. con riferimento alla valutazione del sub-criterio 1.3, posto che, come emerge dalla documentazione di gara, il Consorzio I. ha acquisito la società C. & C.E.A.-U. (titolare dei lavori in contestazione), tale per cui i requisiti di quest’ultima, ivi compresi i lavori di cui si discute, sono stati trasferiti in capo al consorzio aggiudicatario.

E’ per questa ragione che, correttamente, il consorzio aggiudicatario, in sede di offerta tecnica, li ha indicati ai fini dell’assegnazione dei punteggi in questione.

4.- Può quindi passarsi all’esame della doglianza contenuta nel ricorso per motivi aggiunti.

Premesso che, alla luce della disamina del ricorso introduttivo, la coltivazione della censura è ormai priva d’interesse, si osserva che il contratto è stato sottoscritto in data 31 ottobre 2023. L’aggiudicatario ha anche redatto e depositato la progettazione esecutiva, trasmessa alle parti in data 18 marzo 2024

Il ricorso è stato notificato solo in data 15 dicembre 2023, ovvero oltre quattro mesi dall’aggiudicazione e dopo ben 45 giorni dalla sottoscrizione del contratto.

Lo stand still era ampiamente decorso, con evidente infondatezza del rilievo.

In ogni caso, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., ai fini della declaratoria di inefficace deve essere valutata la possibilità di subentrare nel contratto, possibilità che, a fronte delle attività eseguite e dell’urgenza di eseguire i lavori (PNRR), nella specie, non sussiste, in disparte la considerazione preliminare dell’infondatezza delle censure tali da consentire l’ipotesi eventuale di subentro.

5.- In relazione alla complessità ed alla particolarità della vicenda controversa in esame, si ravvisano le giuste ed eccezionali ragioni per compensare integralmente le spese del giudizio tra le parti costituite e intervenienti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui relativi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Compensa integralmente le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.