Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione I sentenza n. 516 depositata il 8 marzo 2016 – Oneri di sicurezza aziendali predeterminati dalla stazione appaltante – omessa indicazione – utilizzo dei modelli precompilati – errore indotto – non comporta esclusione – ragioni (art. 86)

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione I sentenza n. 516 depositata il 8 marzo 2016

N. 00516/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00128/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 128 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Giuliani Environment s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto in Salerno, p.zza F. Gioia n. 3, presso l’avv. di Giacomo;

contro

Comune di Casalbore, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Prozzo, con domicilio eletto in Salerno, p.zza Portanova n. 35, presso l’avv. Parisi;

nei confronti di

Consorzio Campale Stabile, rappresentato e difeso dagli avv. Eduardo De Ruggiero e Angela De Nisco, con domicilio eletto in Salerno, via Staibano n. 3, presso l’avv. Rocco;

per l’annullamento

di tutti gli atti relativi alla procedura di gara bandita dal Comune di Casalbore per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di “bonifica/messa in sicurezza della ex discarica comunale R.S.U. in località Pietra Piccola nel Comune di Casalbore”, ed in particolare del provvedimento di esclusione dell’impresa ricorrente dalla gara medesima, nonché per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casalbore e del Consorzio Campale Stabile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2016 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuta la fondatezza del ricorso e, quindi, l’illegittimità del provvedimento di esclusione dell’impresa ricorrente sulla scorta della mancata indicazione, nel contesto dell’offerta economica dalla stessa presentata, degli oneri di sicurezza cd. aziendali o interni;

Ritenuto di richiamare, al riguardo, il proprio precedente di cui alla sentenza n. 2457 del 20 novembre 2015, la cui motivazione, perfettamente attagliantesi alla fattispecie oggetto di giudizio, può quindi di seguito riprodursi:

“Rilevato che la mancata indicazione, da parte della società ricorrente, degli oneri cd. interni per la sicurezza del lavoro, la quale avrebbe dovuto trovare formale collocazione nell’ambito dell’offerta economica (come prescritto dall’art. 87, comma 4, d.lvo n. 163/2006 e come ribadito dal Consiglio di Stato, Ad. plen., n. 3 del 20 marzo 2015), risulta ragionevolmente costituire il frutto dell’errore in cui essa è stata indotta dalla stazione appaltante mediante l’allegazione, al disciplinare di gara, di un modello per la formulazione dell’offerta economica, in concreto utilizzato dalla parte ricorrente, che non contiene – così come la stessa lex specialis – alcun riferimento alla suddetta necessaria componente dell’offerta;

Evidenziato quindi che l’errore omissivo commesso dalla parte ricorrente risulta avere carattere scusabile, tale cioè da sottrarla alla legittima applicazione della sanzione espulsiva contenuta nel provvedimento impugnato;

Rilevato che non assume carattere decisivo, in senso contrario, il principio della etero-integrazione della disciplina di gara contenuta nel bando e nel relativo disciplinare, dal momento che esso attiene alla individuazione delle regole disciplinatrici del procedimento di gara ed è quindi atto a colmare la lacuna emergente sul punto dalla lex specialis, laddove il modello di offerta fornito alle imprese concorrenti dalla stazione appaltante riguarda il – ed è quindi in grado di influire sul – diverso piano del concreto comportamento che deve essere tenuto dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara;

Rilevato pertanto che, se può esigersi uno sforzo di diligenza da parte del concorrente nell’ipotesi di mera carenza prescrittiva della lex specialis, laddove la lacuna possa essere colmata mediante il riferimento integrativo alle norme vigenti (così come enucleate a livello interpretativo dalla giurisprudenza dominante), con la conseguenza che la sua mancata osservanza impedirebbe di qualificare come scusabile l’errore in cui l’impresa sia incorsa nella individuazione della disciplina di gara, a diversa conclusione deve pervenirsi qualora, come nella specie, la stazione appaltante abbia posto a disposizione del concorrente strumenti documentali funzionali ad agevolare e semplificare gli oneri e gli adempimenti partecipativi dei concorrenti, tali da giustificare l’affidamento di coloro che, come l’impresa ricorrente, avvalendosene, ritengano ragionevolmente di avere esaustivamente assolto alle prescrizioni della disciplina di gara, astenendosi dall’effettuare specifiche indagini al fine di individuare eventuali regole partecipative ulteriori, pur vigenti nell’ordinamento, ma che in essa non abbiano trovato esplicita previsione;

Ritenuto quindi che la proposta domanda di annullamento sia meritevole di accoglimento;

Evidenziato che resta comunque fermo l’onere dell’impresa, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, di specificarli successivamente, nell’ambito della fase di verifica della congruità della sua offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4537 del 28 settembre 2015)”;

Rilevato che, nella specifica fattispecie in esame, ulteriori elementi di incertezza in ordine agli adempimenti dichiarativi delle imprese partecipanti alla gara, quanto in particolare alla indicazione degli oneri (rectius, costi) di sicurezza cd. aziendali, si desumono dall’art. 40 del capitolato speciale di appalto, laddove precisa che essi sono “predeterminati all’art. 2, comma 1” e “non soggetti al ribasso offerto”;

Ritenuto in conclusione che, come anticipato, la domanda di annullamento proposta dalla parte ricorrente sia meritevole di accoglimento, nei limiti necessari a realizzare l’interesse da essa perseguito principaliter, ovvero con riguardo al provvedimento di esclusione dalla gara adottato nei suoi confronti;

Ritenuto di non doversi pronunciare sulla efficacia del contratto, non risultando che lo stesso sia stato stipulato nelle more del presente giudizio, così come sulla domanda subordinata di condanna al risarcimento del danno per equivalente;

Ritenuto di statuire la compensazione delle spese di giudizio, in considerazione della sostanziale originalità e peculiarità dei temi dedotti in giudizio, fermo il diritto della parte ricorrente al rimborso del contributo unificato, a carico del soccombente Comune di Casalbore;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 128/2016, lo accoglie ed annulla per l’effetto l’impugnato provvedimento di esclusione.

Spese compensate, fermo il diritto della parte ricorrente al rimborso del contributo unificato, a carico del soccombente Comune di Casalbore.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2016

IL SEGRETARIO