Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno sentenza n. 664 depositata il 6 aprile 2017 – Nelle gare pubbliche il requisito della sottoscrizione dell’offerta, deve intendersi rispettato con l’apposizione della formalità in questione in calce al relativo documento

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno sentenza n. 664 depositata il 6 aprile 2017

N. 00664/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01232/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1232 del 2016, proposto da:
BI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lanocita C.F. xxxxxxxxxxx, Simona Corradino C.F. xxxxxxxxxxx e Francesco Lanocita C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso il loro studio in Salerno, via Roma, n. 61;

contro

Azienda Sanitaria Locale Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valerio Casilli C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto in Salerno, via Nizza n.146;
Commissione di Gara per la Concessione del Servizio di Somministrazione di Alimenti e Bevande, Responsabile Unico del Procedimento, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

IG S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Manzi C.F. xxxxxxxxxxx, domiciliata d’ufficio, ai fini del presente giudizio, presso la segreteria dell’intestato Tribunale;
L. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

1) della delibera prot. n. 428 del 12.05.2016 con la quale il Commissario Straordinario della ASL Salerno ha approvato gli atti della procedura di gara per la concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande calde/fredde mediante l’installazione di distributori automatici e per l’effetto ha aggiudicato la stessa alla IG S.r.l., collocando al 2° posto la L. S.r.l.;

2) dei verbali delle operazioni di gara pubbliche del 29.09.2015, del 28.10.2015 e del 10.03.2016 e dei verbali delle sedute riservate della Commissione giudicatrice del 25.11.2015, del 2.12.2015, del 16.12.2015 e in data 16.02.2016;

3) dell’atto prot. n.214248 del 29.10.2015 con il quale è stata nominata la Commissione di gara nelle persone del dott. Mario Minervini —Presidente-, del dott. Rocco Calabrese e della dott.ssa Francesca Morelli;

4) di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale ivi compreso, per quanto di ragione, la nota n.204917 del 15.10.2015 così come riscontrata dal Commissario Straordinario della ASL Salerno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Salerno e della IG S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2017 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 22 giugno 2016 e ritualmente depositato il 30 giugno successivo, la Società B. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, impugna gli atti di cui in epigrafe, invocandone l’annullamento.

Premette quanto segue:

– la ASL Salerno, con deliberazione n.621 del 03.07.2015, ha indetto una procedura di gara finalizzata all’affidamento, per cinque anni, della concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande mediante l’installazione di 95 distributori automatici in tutti gli ospedali ed i plessi sanitari presenti sull’intero territorio provinciale di Salerno (da Scafati a Sapri);

– con il capitolato speciale è stata ipotizzata l’assegnazione di 70 punti alle offerte tecniche e 30 punti alle offerte economiche ed è stata attribuita ai singoli componenti la Commissione di gara la possibilità di assegnare ad ogni offerta tecnica proposta un punteggio così articolato: 20 punti per le caratteristiche dei distributori; 10 punti per la qualità dei prodotti offerti; 10 punti per la gestione del servizio; 10 punti per la pulizia dei distributori e smaltimento rifiuti e 20 punti per le proposte migliorative;

– la Commissione, incaricata di detta valutazione tecnica, è stata composta dai dottori Minervini e Calabrese, medici della ASL e direttori sanitari di due plessi ospedalieri collocati in provincia (Eboli e Battipaglia), e la dott.ssa Francesca Morelli, dirigente amministrativa con laurea in giurisprudenza;

– all’esito della gara si sono classificati ai primi due posti le società IG S.r.l., risultata aggiudicataria, e L. S.r.l., mentre la ricorrente si è classificata al terzo posto.

A sostegno del gravame, la ricorrente articola le censure così rubricate:

In relazione alla illegittima ammissione alla gara della IG S.r.l. (1° classificata) e la L. (2° classificata):

1) VIOLAZIONE DI LEGGE (art.7, punto f e art. 11 dell’elaborato norme di gara; artt.2 e 3 L.241/90; art. 30, 42 e 83 D.Igs. 163/06 — ECCESSO DI POTERE (difetto di motivazione, difetto di istruttoria, travisamento, sviamento, disparità di trattamento, perplessità), in quanto sia la IG S.r.l. sia la L. S.r.l. non avrebbero rappresentato compiutamente il possesso del requisito dell’avvenuta prestazione nel triennio 2012-2014 di servizi identici e/o analoghi a quello oggetto di gara;

Sull’annullamento della gara:

2) VIOLAZIONE DI LEGGE (art. 83 e 84 D.Igs. n. 163/2006; art. 2 e 3 L. 241/90) — VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CONCENTRAZIONE E CELERITA’ — PRINCIPIO DI CONCENTRAZIONE E CONTINUITA’ DELLE OPERAZIONI DI GARA — PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO — ECCESSO DI POTERE (deficit istruttorio e motivazionale; travisamento, incompetenza, sviamento, perplessità, disparità di trattamento, irragionevolezza, illogicità), in quanto i componenti della Commissione di gara sarebbero privi della competenza tecnica adeguata alla peculiarità dello specifico settore oggetto di gara, senza per giunta la definizione dei criteri di valutazione per le offerte tecniche e le proposte migliorative.

Con ricorso per motivi aggiunti, depositati in data 11 novembre 2016, la società ricorrente denuncia la incompletezza della documentazione prodotta dalla IG S.r.l. ai fini della dimostrazione del requisito esperienziale perché i servizi analoghi dimostrati (in favore di Nuovo Palazzo di Giustizia di Napoli, Comando Guardia di Finanza Campania e Basilicata, C. Sepa) sarebbero stati erogati successivamente al triennio 2012-2014.

Alla pubblica udienza del 7 marzo 2017, i gravami in esame, sulle conclusioni delle parti costituite, sono ritenuti in decisione.

I gravami in esame sono infondati.

1. Col primo mezzo, parte ricorrente assume la oggettiva diversità dei servizi pregressi espletati dalle controinteressate siccome non destinati ad una pluralità di sedi contemporaneamente e non accompagnate dai servizi accessori richiesti dal Capitolato di gara. In senso contrario è sufficiente osservare che l’art. 7 – punto f) della lex specialis richiede, a tale riguardo, la dimostrazione “di aver realizzato, nel triennio 2012-2014, almeno n. 3 servizi identici o analoghi presso PP.AA.”. Parte ricorrente auspica una lettura della norma di gara che sarebbe indebitamente restrittiva della concorrenza. In tema di dimostrazione della capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi trova, infatti, applicazione l’art. 42 del d.lgs., n. 163/2006, che, come si afferma in giurisprudenza (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 18 ottobre 2016, n. 1200), va interpretato alla luce dei principi comunitari in materia, che suggeriscono di non limitare, salvo comprovate e specifiche esigenze della stazione appaltante, la possibilità di partecipare alle gare pubbliche ai soli soggetti economici che abbiano già prestato i medesimi servizi o forniture, dovendosi preferire un’interpretazione che ricomprenda, nell’ambito della esperienza pregressa valutabile, tutti i servizi comunque rientranti nel settore oggetto della gara, alla stregua del concetto di “servizio analogo”, inteso non già come identità, bensì come similitudine tra le prestazioni richieste. Occorre infatti considerare che l’interesse pubblico sottostante non è la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato, ma l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. Inoltre, la difesa dell’aggiudicataria IG Srl ha documentato, in corso di giudizio, che i servizi espletati risultano senz’altro analoghi (già in termini dimensionali e di estensione territoriale) a quello oggetto di appalto (che prevede l’installazione di 95 distributori), tant’è che il servizio prestato in favore del Comando della GdF ha previsto la installazione di 86 distributori, su 49 siti diversamente disposti nell’intero territorio delle regioni Campania e Basilicata, mentre quello in favore del Nuovo Palazzo di Giustizia, Tribunale di Napoli ed Ufficio del Giudice di Pace di Napoli, ha previsto l’installazione di n. 2 distributori automatici su ciascuna delle 37 “isole ristoro” previste. Anche l’appalto svoltosi presso il Presidio Ospedaliero Santo Bono -Pausillipon presenta adeguate analogie, avendo riguardato diversi plessi Ospedalieri, con l’installazione di circa 40 distributori e l’affluenza di utenti presumibilmente molto elevata per la stessa natura delle struttura ospitanti. La rilevata inidoneità delle censure in esame ad inficiare la posizione dell’aggiudicataria consente la loro reiezione senza la necessità di vagliare le doglianze relative alla L. S.r.l., stante la posizione di terza graduata ricoperta dalla ricorrente. Il motivo in esame è quindi infondato.

2. Col secondo mezzo, parte ricorrente richiama l’art. 11 delle norme di gara, che, nel disciplinare le “modalità di presentazione dell’offerta“, prevedono quanto segue: “l’offerta tecnica dovrà essere timbrata, sottoscritta in ogni pagina con firma leggibile corredata dalla copia del documento di identità del legale rappresentante della ditta”. Assume che tale incombente non sarebbe stato assolto innanzitutto dalla L. S.r.l., atteso che diverse pagine dell’offerta tecnica non sarebbero state né timbrate né sottoscritte; inoltre sarebbero carenti anche le relazioni richieste “a pena di non valutazione” recanti “tutte le notizie e i dettagli necessari per consentire all’Amministrazione la valutazione complessiva delle apparecchiature che saranno installate” e le altre relazioni richieste sia in merito alla “qualità dei prodotti” offerti sia alla “gestione del servizio“. Parte ricorrente pur riconoscendo che “Allo stato nulla è possibile eccepire nei confronti dell’offerta tecnica della IG S.r.l. atteso che la Stazione Appaltante non ha ancora sciolto la riserva in merito agli atti che potevano essere visionati dalla ricorrente” subito dopo afferma che “A quanto è dato sapere anche nei confronti della IG S.r.l. sono opponibili i vizi qui denunciati per la offerta tecnica proposta dalla L. S.r.l..” (cfr. pag. 7 del ricorso). La doglianza, non meglio precisata in corso di giudizio nei riguardi dell’aggiudicataria, per la prova di resistenza, non è in grado di inficiare la legittimità dell’avversata aggiudicazione, ed è quindi da considerare inammissibile. Le deficienze lamentate dalla ricorrente non sarebbero comunque tali da giustificare il provvedimento escludente, non pregiudicando la mancata sottoscrizione di alcune pagine dell’offerta tecnica la paternità della stessa, secondo quanto statuito, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006. Si afferma, infatti, in giurisprudenza, che nelle gare pubbliche il requisito della sottoscrizione dell’offerta, richiesto dall’art. 74, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, deve intendersi rispettato con l’apposizione della formalità in questione in calce al relativo documento, atteso che per «sottoscrizione dell’offerta» s’intende proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2015, n. 4971). La formalità richiesta dalla lex specialis non ha così una precisa copertura legale e pertanto la sua violazione non può suffragare la ventilata sanzione escludente. Anche il motivo in esame è pertanto infondato.

3. Nemmeno convince il terzo mezzo, col quale si assume la mancanza dei necessari requisiti tecnici in capo ai membri della commissione giudicatrice ai fini della valutazione delle offerte tecniche. A tal uopo parte ricorrente richiama l’art. 84 del D.Igs. n.163/2006 il cui 2° comma stabilisce che la Commissione “è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”. Si deve, infatti, in primo luogo rilevare che i Dott.ri Minervini e Calabrese, ricoprono le funzioni, rispettivamente, di Direttore Sanitario dei plessi Ospedalieri di Eboli e Battipaglia, serviti entrambi da distributori automatici, e pertanto hanno acquisito una specifica esperienza anche in tale settore della distribuzione. Anche il terzo membro, nella persona della Dott.ssa Francesca Morelli, presenta un sufficiente grado di esperienza nell’ambito della gestione dei servizi, essendo dirigente amministrativo dell’ASL. Inoltre, come documentato dalla difesa aslina, alla Direzione Sanitaria Ospedaliera compete “la sorveglianza igienica sugli alimenti” ed essa concorre alla predisposizione della Carta del Servizio, comprensiva dell’ “eventuale presenza di distributori automatici di alimenti” (v. le “Linee di indirizzo nazionale per la ristorazione ospedaliera ed assistenziale”, pag. 20 e 28); per giunta, la piattaforma dei criteri (“Caratteristiche dei Distributori”; “Qualità dei prodotti”; “Gestione del servizio”; “Gestione di pulizia dei distributori e smaltimento dei rifiuti”; “Proposte migliorative”) per la valutazione qualitativa delle offerte tecniche, come previsto dalla legge di gara (artt. 11 e ss.), non richiede particolari competenze tecnico-specialistiche. Non va infine trascurato che la disciplina di legge generale evocata da parte ricorrente va letta alla luce dell’orientamento pretorio, secondo cui “Nelle gare pubbliche non è necessario, per il soddisfacimento della prescrizione normativa, che le competenze dei componenti la Commissione giudicatrice coprano ogni settore delle prestazioni oggetto dell’appalto; di conseguenza, il riferimento normativo allo «specifico settore» va inteso con elasticità, dovendo esso relazionarsi alle dimensioni dell’Amministrazione procedente ed al personale presso la stessa operante, in considerazione anche del favor normativo per funzionari interni dell’Amministrazione, rispetto all’individuazione di professionisti esterni, che traspare dall’art. 84 comma 8°, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 11 dicembre 2014, n. 6079). Parte ricorrente lamenta, altresì, che la commissione giudicatrice avrebbe attribuito i punteggi relativi alle singole offerte tecniche senza procedere, preliminarmente, alla elaborazione dei criteri più specifici per l’attribuzione di detti punteggi, così da non consentire di ricostruire l’iter logico seguito, sia nei suoi risvolti tecnici che giuridici, da ciascun Commissario. In punto di motivazione dei giudizi valutativi resi in sede di gara, si afferma da copiosa giurisprudenza che “Nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità, con la conseguenza che, solo in difetto di questa condizione, si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici” (cfr. Consiglio di Stato sez. III 08 novembre 2016 n. 4650). L’operato della Commissione, nel caso di specie, risulta conforme a tale modus operandi, avuto riguardo alla dettagliata piattaforma di criteri stabilita dalla legge di gara ed in particolare dall’art. 13 (rubricato “Attribuzione dei punteggi”), ove si riscontra l’indicazione di specifici coefficienti di valutazione dell’offerta tecnica, compresi tra 0 e 1 in relazione ai giudizi espressi da ciascun commissario, secondo la tabella ivi contemplata. L’attribuzione del punteggio complessivo relativo all’offerta tecnica è poi affidata all’applicazione di una precisa formula matematica. Parte ricorrente deduce, altresì, che se i punteggi per l’offerta tecnica fossero stati attribuiti correttamente, la sua offerta avrebbe prevalso perché più meritevole, e ciò sia in relazione a specifici parametri di valutazione (merendine e snackofferti nonché gestione del servizio di manutenzione ordinaria della macchina) che alle proposte migliorative, senza tuttavia specificare le ragioni della doglianza, che risulta pertanto inammissibile per genericità.

4. Il ricorso, per le superiori considerazione, risulta del tutto infondato e va respinto.

5. Infondati sono anche i motivi aggiunti, con i quali si ventila la inidoneità del requisito esperienziale (che va inteso in termini sostanziali, come osservato da Consiglio di Stato sez. VI 16 luglio 2015 n. 3568) della IG alla luce della documentazione presentata in corso di gara, in quanto:

– il contratto d’appalto della IG srl presso il Nuovo Palazzo di Giustizia di Napoli, essendo stato sottoscritto in data 01.10.2014, con decorrenza immediata, si riferisce ad un servizio certamente rientrante nell’ambito del triennio previsto dalla legge di gara (2012 – 2014);

– lo stesso dicasi per quanto attiene al contratto stipulato con il Comando della Guardia di Finanza Campania e Basilicata, siccome risalente al 24.02.2014;

– il contratto sottoscritto dalla IG srl con il C. ScpA, risulta sottoscritto in data 14.03.2013, con esecuzione nel corso dei successivi anni, sino all’ultimo rinnovo del 30.06.2016;

– il contratto con l’azienda Ospedaliera Santobono – Pausillipon risulta sottoscritto in data 06.07.2012, con durata di cinque anni dal 05.12.2011 con la conseguenza che il servizio è da intendersi ancora in corso.

6. Anche il gravame integrativo va quindi respinto siccome del tutto infondato.

7. Le spese di giudizio, secondo il canone della soccombenza, vanno poste a carico di parte ricorrente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1232/2016, e relativi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge, come da motivazione.

Condanna parte ricorrente al rimborso, in favore delle parti resistenti (ASL Salerno e IG S.r.l.), delle spese di lite, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) ciascuno, oltre accessori, come per legge.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Maurizio Santise, Primo Referendario

IL SEGRETARIO