Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, sentenza n. 541 depositata il 28 febbraio 2024
Appalto integrato e sostituzione del progettista “indicato” nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 44 d.lgs. 36/2023)
FATTO e DIRITTO
1. Con atto notificato il 30 ottobre 2023 e depositato il successivo 7 novembre 2023, il Consorzio S.C. ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, relativi alla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione e realizzazione dei lavori di sostituzione edilizia in altro sito, indetta dal Comune di Cervinara, con determina a contrarre n. 175/2023, alla quale ha preso parte, classificandosi al secondo posto della graduatoria finale, dopo la società K. s.r.l., risultata aggiudicataria, giusta determina del 29 settembre 2023 n. 2110, della Provincia di Avellino, Stazione Unica appaltante alla quale sono stati demandati gli adempimenti di gara.
1.1. La ricorrente ha, quindi, richiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e dei verbali di gara presupposti, previa sospensione dell’efficacia degli stessi, sulla base dei due seguenti motivi:
I- “Violazione di legge (articoli 48 d.lgs. 50/2016 – articolo 97 e ss. d.lgs. 36/2023) – violazione del giusto procedimento (articolo 97 co. 2 cost.) – eccesso di potere (arbitrarietà – irragionevolezza – difetto di motivazione – difetto di istruttoria”, in quanto la concorrente K. s.r.l., dichiarata aggiudicataria, sarebbe dovuta essere esclusa per carenza dei prescritti requisiti di qualificazione e per inammissibilità della disposta riduzione degli associati del R.T.P. di progettazione; II – “Violazione di legge (articolo 67 e 104 d.lgs. 36/2023) – eccesso di potere (pretestuosità – sviamento – 13 arbitrarietà – difetto del presupposto – di istruttoria – illogicità manifesta – iniquità)”, per nullità del contratto di avvalimento stipulato dalla concorrente K. s.r.l. con il Consorzio Stabile A., in quanto quest’ultimo non possederebbe in proprio i requisiti prestati, ma attraverso ricorso al c.d. cumulo alla rinfusa, nonché per aleatorietà della clausola prevista per il prestito del requisito per la categoria di lavori OG1 V.
1.2. Si sono costituite la Provincia di Avellino e la controinteressata K. s.r.l. chiedendo il rigetto del ricorso, nonché la Presidenza del Consiglio dei Ministri, l’Agenzia per la Coesione Territoriale, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Ministero delle Imprese e del Made in Italy, con memoria formale.
1.2.1. Non si sono, invece, costituiti il Ministero per gli Affari europei, il Sud e le politiche di coesione e per il PNRR, i controinteressati Consorzio A., Ing. N.E., Ing. P.N., Ing. F.V. e Ing. G.B., ai quali è stato, tuttavia, ritualmente notificato il ricorso introduttivo.
1.3. All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 22 novembre 2023, il Collegio, con ordinanza n. 454, pubblicata il successivo 24 novembre 2023, ha respinto l’istanza cautelare, in quanto, ad una prima sommaria delibazione propria della presente fase cautelare, entrambi i motivi di ricorso non sono apparsi supportati da evidenti profili di fondatezza giuridica e, ritenendo, quanto al periculum in mora, «che, nel contrapposto interesse delle parti, sia allo stato prevalente l’interesse pubblico a realizzare celermente l’opera, di indubbio rilievo, trattandosi di lavori di sostituzione edilizia con delocalizzazione in altro sito della scuola capoluogo di Via Cioffi del Comune di Cervinara, e tenuto comunque conto del fatto che, anche in caso di eventuale sottoscrizione medio tempore del contratto d’appalto e di ipotetico accoglimento del presente ricorso, la parte ricorrente non subirebbe un pregiudizio irreparabile, ravvisato il carattere patrimoniale dell’interesse sotteso al ricorso in oggetto».
1.4. Previo deposito di ulteriori documenti e scambio di memorie ex articolo 73 c.p.a., alla pubblica udienza del 21 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso è infondato.
2.1. Con il primo motivo, il ricorrente Consorzio S.C. contesta la mancata esclusione e, quindi, la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione, della concorrente K. s.r.l. per carenza dei prescritti requisiti di qualificazione di uno dei mandanti del Raggruppamento Temporaneo di professionisti indicato per la progettazione, ing. G.B., nonché l’inammissibilità della riduzione degli associati del R.T.P. e “conversione” delle modalità di partecipazione di un “mandante” (in “giovane progettista”), disposta dalla stazione appaltante. In particolare, la ricorrente ritiene violata la disciplina in materia di modifica in corso di gara dei Raggruppamenti Temporanei di Imprese, di cui all’articolo 48, comma 19, del d.lgs. 50/2016, non potendo trovare applicazione la nuova disciplina prevista dall’articolo 97, comma 2, del d.lgs. 36/2023, trattandosi di procedura di gara finanziata da fondi PNRR, soggetta al regime speciale, previsto dall’articolo 225, comma 8, d.lgs. 36/2023 in relazione al D.L. 77/2021, giusta anche la Circolare MIT n. 2153/2023.
2.2. La censura è infondata.
2.2.1. In via preliminare, va, infatti, chiarito che la procedura di gara avviata con determina a contrarre del 16 agosto 2023 dal Comune di Cervinara – e successivamente pubblicata in data 21 agosto 2023- è soggetta alla disciplina di cui al Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sebbene sia finanziata da fondi PNRR. Ciò lo si ricava dalla lettura coordinata delle “Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni”, di cui alla Parte III del nuovo Codice dei contratti pubblici. In particolare, rilevano gli articoli:
– 229, comma 2, secondo cui «le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023»;
– 226, comma 2, lettera a) il quale prevede che, «a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia»;
– 225, comma 8, che stabilisce che «in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018».
2.2.2. Come ha già avuto modo di chiarire la giurisprudenza, la normativa contenuta nelle “Disposizioni transitorie e di coordinamento” di cui all’articolo 225 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), al comma 8 «si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli articoli 47 e ss. del d. l. n. 77 del 2021) ma non anche degli istituti del d. lgs. n. 50 del 2016 in esso sporadicamente richiamati; la contraria opzione ermeneutica, seguita dalla circolare del MIT del 12/07/23 (richiamata dalla “premessa” del disciplinare di gara), collide con il ricordato disposto del comma 2 dell’articolo 226 del d. lgs. n. 36 del 2023, che sancisce l’abrogazione del d. lgs. n. 50 del 2016 a decorrere dal 01 luglio 2023 senza alcuna eccezione, e con il comma 5 della medesima disposizione, secondo cui “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”» (TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 3 gennaio 2024, n. 134). Il Collegio ritiene di condividere tale impostazione evidenziando, tuttavia, che anche la circolare del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 12 luglio 2023 chiarisce che le uniche norme del d.lgs. n. 50 del 2016 che restano efficaci dopo il 1° luglio 2023 per le procedure ad evidenza pubblica finanziate in tutto in parte con le risorse previste dal PNRR, sono solo quelle alle quali espressamente rinvia il d.l. 77 del 2021, in quanto «il portato normativo della disposizione di cui all’articolo 225, comma 8 sopra richiamata, conferma, anche in vigenza del nuovo Codice, la specialità sia delle disposizione derogatorie al d.lgs. n. 50 del 2016 introdotte ai sensi del d.l. n. 77 del 2021 per le opere PNRR e assimilate, sia dei rinvii al medesimo decreto legislativo e ai relativi atti attuativi operati dallo stesso d.l. n. 77 del 2021, i cui effetti vengono espressamente fatti salvi anche successivamente al 1° luglio 2023» (cfr. circolare MIT del 12 luglio 2023). Ne discende che tutte le altre norme del d.lgs. 50 del 2016, qualora non rientranti nell’apparato normativo “speciale” per le procedure ad evidenza pubblica finanziate in tutto in parte con le risorse previste dal PNRR, dal PNC o da programmi assimilati, vanno ritenute abrogate dalla data di acquisto di efficacia delle norme del d.lgs. 36 del 2023.
2.2.3. Chiarito, quindi, il quadro normativo di riferimento applicabile alla fattispecie in esame, il Collegio ritiene, in via preliminare, di dover ribadire la conclusione raggiunta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 9 luglio 2020, n. 13, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, tanto da non poter ricorrere all’istituto dell’avvalimento. Tale insegnamento ha costituito, poi, il presupposto per la giurisprudenza successiva per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276, che ha distinto il progettista “associato” dal progettista “indicato”; TAR Calabria, Catanzaro, 10 luglio 2023, n. 1004; TAR Lombardia, Milano, 27 gennaio 2021, n. 252) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Consiglio di Stato, 11 novembre 2022, n. 9923; TAR Lombardia, Milano, 20 marzo 2023, n. 703).
2.2.4. Nel caso in esame, la pacifica sostituibilità del progettista indicato in corso di gara, anche al di là dei limiti previsti dall’articolo 48, commi 17, 18 e 19-ter del d.lgs. 50/2016, va riletta alla luce delle nuove prescrizioni dell’articolo 97 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), che contiene la disciplina specifica delle cause di esclusione che riguarda i raggruppamenti di imprese. Come si legge dalla Relazione agli articoli e allegati allo schema definitivo di “Codice dei contratti pubblici” del Consiglio di Stato, «le disposizioni ivi contenute “corrispondono” e “superano” quanto previsto ai commi 17 e 18 dell’articolo 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, tenuto conto delle incertezze applicative che avevano indotto la giurisprudenza ad intervenire a più riprese sulle antevigenti disposizioni, è sembrato corretto, a fini sistematici e di chiarificazione, allocare in questa parte del codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, che, sebbene successiva al verificarsi dell’evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive». In particolare, per quanto rileva nel presente giudizio, al comma 2, è previsto che: «Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata». Si tratta di una norma che evidentemente amplia la possibilità di modifica della compagine soggettiva di un operatore economico plurisoggettivo, con l’unico limite rappresentato dall’immodificabilità sostanziale dell’offerta, anche nelle ipotesi in cui un partecipante al gruppo versi in una situazione in grado di comportare la sua esclusione automatica (ex articolo 94) o non automatica (ex articolo 95) o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100. Se, quindi, è ormai consentita la modificazione soggettiva del concorrente, anche in caso di carenza ab origine dei requisiti in capo ad un partecipante al raggruppamento, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l’operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi di un raggruppamento temporaneo di professionisti indicato per la progettazione, al cui interno solo uno dei partecipanti risulti privo della qualificazione. Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria, deve ritenersi possibile l’estromissione e l’eventuale sostituzione, in corso di gara, del componente del raggruppamento, che non abbia i requisiti generali di partecipazione, alla stessa stregua dell’operatore economico concorrente plurisoggettivo.
2.2.5. Confermata per tale via la soluzione della questione espressa già nelle pronunce della giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, va ora chiarito se, come per i concorrenti costituiti in raggruppamenti temporanei di imprese, anche per i progettisti indicati va verificato in concreto se la loro sostituzione possa incidere sull’offerta, violando il limite della “immodificabilità sostanziale” della stessa.
2.2.6. Sul punto, va richiamata la nuova disciplina dettata dal d.lgs. 36/2023, in materia di appalti integrati di progettazione ed esecuzione di lavori, che all’articolo 44, comma 3, prescrive un principio di particolare specializzazione professionale nei confronti degli operatori da ammettere alle procedure di affidamento di suddetti appalti integrati, stabilendo che: «gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. La qualificazione per la progettazione comprende anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione». Nella già citata Relazione del Consiglio di Stato si legge sul punto che tale particolare specializzazione professionale impone ai concorrenti ad una procedura di gara per l’affidamento di un appalto integrato di possedere in proprio i requisiti prescritti per i progettisti o, in mancanza, di avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta «e, quindi, da individuare preventivamente nella compagine che partecipa alla gara», ovvero, in alternativa, partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Ne discende che, dato il rilievo attribuito in astratto dalla normativa richiamata alla figura dei progettisti nell’ambito degli appalti integrati, appare opportuna la verifica in concreto dell’incidenza della loro modifica sul contenuto sostanziale dell’offerta. In tal modo, si rispetta l’intenzione del legislatore di valorizzare l’importanza della natura e tipologia dell’offerta oggetto di valutazione, più che l’identità degli operatori economici concorrenti, in ossequio al principio del risultato, la cui realizzazione è garantita dalla concorrenza tra gli operatori economici, così come sancito nell’articolo 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
2.2.7. In ossequio alla normativa primaria, nel disciplinare della gara oggetto di causa, sul punto, è previsto che per i servizi di progettazione, l’impresa qualificata solo per l’esecuzione dei lavori per partecipare alla gara deve: «a.1) o costituire un raggruppamento con un progettista di idonea abilitazione compreso tra i soggetti di cui all’articolo 66 c.c.p. (in tal caso il concorrente si identifica nel RTI formato dall’impresa mandataria e dal progettista mandante); a.2) o indicare nell’offerta di gara il progettista idoneamente abilitato, compreso tra i soggetti di cui all’articolo 66 c.c.p., a cui affidare l’incarico professionale in caso di aggiudicazione […](in tal caso il concorrente di identifica nell’impresa unica competitor, essendo il progettista nominato direttamente dall’operatore economico con un incarico di tipo privatistico, fatta salva comunque la responsabilità solidale di essi nei confronti della stazione appaltante per l’attività di progettazione) […]».
Alla luce della lettura combinata della normativa primaria e della lex specialis, può, quindi, ritenersi che il progettista “indicato”, nella fattispecie in esame, rappresenta una figura “ibrida” tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliario in senso tecnico, con possibilità di modificazioni sul piano soggettivo. D’altronde, anche la sostituzione dell’impresa ausiliaria, indicata nel contratto di avvalimento, ma risultata non idonea a prestare il requisito di partecipazione all’operatore economico concorrente, è ormai espressamente subordinata al limite che «la sostituzione dell’impresa ausiliaria non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta dell’operatore economico» (così l’articolo 104, comma 5, d.lgs. 36/2023).
2.2.8. Applicando i suddetti principi normativi e giurisprudenziali alla fattispecie in esame, anche a volere confermare con la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici l’orientamento più rigoroso che ammette la sostituzione del progettista indicato nelle sole ipotesi in cui non si verifica una modifica sostanziale dell’offerta, tale circostanza ostativa non può essere ritenuta sussistente in concreto, sulla base sia di quanto disposto dalla lex specialis, sia della tipologia di modifica/sostituzione ammessa nel caso di specie dalla stazione appaltante.
In particolare, il disciplinare di gara, all’articolo 3, prevede espressamente che «all’appalto in oggetto si applicano le disposizioni di Codice pertinenti alla tipologia dei “lavori” che, di fatto, caratterizzano l’oggetto principale del contratto e costituiscono in valore la quota stimata più elevata tra le attività da eseguire», attribuendo, infatti, alla progettazione un valore complessivo (€ 135.675,40) di gran lunga inferiore rispetto all’importo complessivo dei lavori (€ 3.718.595,95 di cui € 713.266,51 di costi della manodopera non soggetti a ribasso). Per la progettazione è, poi, previsto un termine di soli 60 giorni naturali a fronte di 365 giorni per la durata dei lavori e viene riconosciuto il c.d. premio di accelerazione in relazione esclusivamente alla data di ultimazione dei lavori e non anche della progettazione (v. articolo 3.1. del disciplinare di gara). Quanto alla modifica del Raggruppamento temporaneo di professionisti incaricato per la progettazione dalla concorrente K. s.r.l., va evidenziato che essa è consistita esclusivamente nell’estromissione dell’ing. G.B. dal raggruppamento in qualità di mandante, rimanendo, tuttavia, al suo interno nella qualità di “Giovane Professionista” (cfr. allegati 7 e 8 al ricorso introduttivo) e che l’ing. G.B. era stato, comunque, originariamente indicato come mandante del RT di professionisti con una minima quota del 5,00%, sicchè a seguito della sua estromissione è rimasta sostanzialmente inalterata anche la composizione interna del RTP, aumentando del 5,00% solo la quota dell’Ing. P.N., rimanendo di fatto identiche le quote dell’ing. N.E. (40,00%), indicato quale capogruppo del RTP, e della Vega s.r.l. (35,00%).
2.3. In definitiva, il primo motivo di ricorso va respinto, perché infondato.
3. Con il secondo motivo di ricorso, il ricorrente Consorzio Stabile contesta la validità del contratto di avvalimento stipulato dalla K. s.r.l. con il Consorzio Stabile A. per il prestito del requisito di partecipazione della qualificazione per la Categoria OG1 (Class. V), sotto due diversi profili.
3.1. Il primo profilo attiene all’asserito mancato possesso in proprio delle risorse tecniche e di personale per la qualificazione per la specifica categoria di lavori indicata nel contratto di avvalimento, da parte del Consorzio Stabile ausiliario, con conseguente nullità del prestito di risorse possedute solo attraverso il c.d. cumulo alla rinfusa, alla luce di quanto previsto dall’articolo 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 sull’avvalimento dei requisiti maturati dal consorzio e dell’estraneità della disciplina speciale del “cumulo alla rinfusa” rispetto all’avvalimento stesso.
3.2. In punto di diritto, per quanto specificamente concerne la questione relativa alla legittimità di un contratto di avvalimento stipulato da un’impresa partecipante ad una gara pubblica con un’impresa ausiliaria che – come è avvenuto nel caso di specie – ha natura giuridica di Consorzio stabile, il Collegio deve rilevare che, secondo il consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, formatasi sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016, è pienamente ammissibile e legittimo, per un Consorzio stabile, assumere veste di impresa ausiliaria in una gara pubblica, stante la natura mutualistica stabile che connota il rapporto tra Consorzio e imprese ad esso consorziate, il che consente di affermare l’inconfigurabilità, nella specie, del fenomeno – non consentito dall’ordinamento – del c.d. “avvalimento a cascata” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 15 luglio 2020, n. 892, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato, n. 7246/2020; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 29 novembre 2021, n. 975; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 21 novembre 2017, n. 767, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato del 27 agosto 2018, n. 5057). Orbene, il Collegio rileva che, se già sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro tenore letterale dell’articolo 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che «per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate», sicchè del successivo comma 7 che ha prescritto che «Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio», non si potrebbe dare una lettura non coerente con i commi precedenti. In altri termini, una volta chiarito, al comma 2, che il meccanismo “ordinario” e generale di qualificazione dei consorzi stabili è quello del “cumulo alla rinfusa”, senza alcuna limitazione, deve ritenersi che la locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, utilizzata dal successivo comma 7, per stabilire l’oggetto di avvalimento, va interpretata nel senso di ricomprendere senz’altro anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l’introduzione di limiti all’avvalimento difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria e oggi ancor di più con i principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare, sanciti quali principi generali della disciplina dei contratti pubblici agli articoli 3 e 10 del d.lgs. n. 36/2023.
3.3. Nel caso in esame, tuttavia, il ricorrente Consorzio contesta non già il ricorso al c.d. cumulo alla rinfusa per il prestito dei requisiti di qualificazione, attestazione SOA relativa alla categoria OG1V, bensì per le specifiche risorse di personale, ossia n. 1 Architetto, una squadra tipo composta da n. 1 assistente di cantiere, n. 1 operaio specializzato, n. 2 operai comuni – mentre dal certificato camerale del Consorzio A. risulterebbero solo n. 4/5 addetti – che attengono alla fase prettamente esecutiva dei lavori e che non incidono, invece, sulla qualificazione del Consorzio ausiliario. Sulla base di quanto esposto nei precedenti passaggi della presente decisione, risulta, poi, pienamente legittimo che il Consorzio stabile possa utilizzare, anche qualora operi nella veste di impresa ausiliaria, le risorse di personale appartenenti alle imprese consorziate.
3.4. Né a valutazione diversa dall’infondatezza il Collegio può addivenire a seguito dell’esame della censura con la quale il ricorrente Consorzio sostiene l’illegittimità del contratto di avvalimento sotto il diverso profilo della rilevata presenza di una clausola contrattuale, in virtù della quale «in caso di aggiudicazione della gara, l’impresa ausiliata verserà all’impresa ausiliaria un importo pari al 3% (tre percento) del valore del requisito prestato per la categoria OG1 V al netto del ribasso. Inoltre verrà riconosciuto il costo delle risorse materiali, immateriali, tecniche o finanziate fornite dallo scrivente consorzio in qualità di ausiliari». Tale clausola induce il ricorrente a concludere nel senso che il contratto, rinviando ad un successivo accordo “incertus an ed incertus quando” colorerebbe l’impegno contrattuale della ditta ausiliaria dei tratti di aleatorietà, incidendo sulla validità del vincolo nei confronti della stazione appaltante.
3.5. L’assunto non è fondato.
3.6. Il Collegio rileva che dagli atti di gara e, in particolare dalla dichiarazione resa ufficialmente da Consorzio A. nei confronti della K. s.r.l. e della stazione appaltante si impegna a mettere a disposizione le risorse, specificamente individuate nel contratto, per tutta la durata dell’appalto in questione. Tale dichiarazione è stata resa da Consorzio ai sensi di quanto chiaramente prescrive l’articolo 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici, con conseguente esistenza di valido impegno diretto dell’ausiliaria verso la stazione appaltante e, ulteriormente, infondatezza della censura. Ed invero, la clausola contestata è relativa al “pagamento” dell’impresa ausiliaria da parte dell’impresa ausiliata e stabilisce per relationem (3%(tre percento) del valore del requisito prestato per la categoria OG1 V al netto del ribasso) il compenso spettante in caso di aggiudicazione della gara, senza che ciò possa in alcun modo incidere sulla determinatezza dell’oggetto del contratto e sulla serietà dell’impegno nei confronti sia dell’ausiliata sia della stazione appaltante.
4. In conclusione, il ricorso va rigettato, per infondatezza di tutti i motivi proposti.
5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo a carico del ricorrente Consorzio S.C. in favore della controinteressata K. s.r.l. e della Provincia di Avellino.
5.1. Le spese possono essere, invece, compensate nei confronti delle Amministrazioni statali controinteressate, in considerazione della loro costituzione formale, nonché nei confronti del Comune intimato e degli altri controinteressati non costituitisi in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna il Consorzio S.C. al pagamento in favore di K. s.r.l., delle spese del presente giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA, come per legge, oltre rimborso spese forfettario al 15%.
Condanna il Consorzio S.C. al pagamento in favore della Provincia di Avellino delle spese del presente giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA, come per legge, oltre rimborso spese forfettario al 15%.
Compensa le spese nei confronti delle Amministrazioni statali, del Comune di Cervinara e degli altri controinteressati non costituitisi in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.