Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione V sentenza n. 1356 depositata il 8 marzo 2017 – Sotto soglia – albo fornitori o indagini di mercato – principio di rotazione – invito a impresa ( gestore ) uscente – possibilità – limiti – individuazione – procedura negoziata sotto soglia – presupposti – mancata pubblicazione dell’avviso relativo agli invitati – mera irregolarità (art. 36 d.lgs. N. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione V sentenza n. 1356 depositata il 8 marzo 2017

N. 01356/2017 REG.PROV.COLL.

N. 03473/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3473 del 2016, proposto da:
SG s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Geremia Biancardi, col quale è domiciliata in Napoli, ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria del T.A.R. Campania, alla piazza Municipio, 64;

contro

S. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Palumbo, con domicilio eletto in Napoli, presso lo studio dell’avvocato Francesco Maria Caianiello, al viale Gramsci, 19;

nei confronti di

C. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Arturo Testa, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Napoli, alla via Santa Lucia, 15;

per l’annullamento

previa sospensione

a) della determinazione del direttore generale di S. n. 80 dell’8 giugno 2016 con la quale è stata indetta una procedura negoziata per l’affidamento, per un anno, del servizio di portierato, reception e vigilanza armata fissa;

b) della nota del 23.6.2016, con cui è stata comunicata la mancata ammissione della ricorrente alla procedura;

c) del verbale della seduta pubblica n. 3 del 24.6.2016;

d) della determinazione del direttore generale di S. n. 89 del 27.6.2016, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto alla C. s.p.a.;

e) di ogni altro atto preordinato, connesso o conseguente, ivi compresa la determinazione n. 88 del 23.6.2016, ove lesiva.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S. s.p.a. e di C. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2017 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società Regionale per la Sanità (in seguito anche SORESA) s.p.a. ha indetto una procedura negoziata, ex art. 36, comma 2, lettera b), del nuovo codice dei contratti pubblici, per l’affidamento, per la durata di un anno (con opzione al rinnovo per un altro anno), del servizio di portierato, reception e vigilanza armata dei nuovi uffici (siti al Centro Direzionale di Napoli, isola F9, ove la stazione appaltante ha traferito la propria sede), con preventiva consultazione di più operatori economici, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo presunto (comprensivo del rinnovo per il secondo anno) di € 158.760,80. In esito allo svolgimento della procedura, il servizio veniva affidato a C. s.p.a., per un importo di € 64.297,80 (comprensivo dei costi per la sicurezza da interferenza).

La ricorrente SG s.r.l., che non ha potuto partecipare alla gara, non essendo stata invitata, ha chiesto l’annullamento di tutti gli atti specificati in epigrafe, sulla base di un unico, articolato motivo, così formulato in rubrica: violazione dell’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016, dei principi del favor partecipationis, di rotazione, di non discriminazione, di trasparenza nonchè del principio di cui all’art. 3 Cost. – illegittimità manifesta – arbitrarietà – eccesso di potere – disparità di trattamento – vizi del procedimento – violazione del principio di proporzionalità – violazione degli artt. 29 e 51 del D. Lgs. n. 50/2016 – assenza di motivazione.

Nel costituirsi in resistenza, SORESA ha preliminarmente eccepito la tardività e l’inammissibilità dell’azione, sotto diversi profili, concludendo comunque con richiesta di rigetto anche nel merito per l’infondatezza delle censure dedotte.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata C. s.p.a., rilevando anch’essa in rito l’inammissibilità della domanda attorea e deducendo nel merito l’infondatezza delle doglianze.

Con successiva memoria la ricorrente ha replicato alle avverse argomentazioni, insistendo nella richiesta di annullamento della procedura in contestazione.

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I. Vanno preliminarmente scrutinate le eccezioni con le quali è stata dedotta:

l’irricevibilità del ricorso, per la presunta tardività dell’impugnazione dell’atto di indizione della procedura negoziata;

l’inammissibilità dello stesso, per omessa notifica alla Regione Campania e per carenza di interesse, che discenderebbe sia dalla mancata partecipazione alla gara della ricorrente SG che dal difetto in capo alla stessa del requisito della titolarità dell’autorizzazione prefettizia necessaria per svolgere il servizio di vigilanza armata (ex art. 134 del T.U.L.P.S.).

Ad avviso del Collegio tutti i suindicati rilievi in rito vanno disattesi.

I.1. Circa il primo profilo, la parte resistente assume che la domanda giudiziale, notificata in data 15 luglio 2016, sarebbe tardiva rispetto alla determina n. 80 dell’8 giugno 2016, ma non fornisce alcuna prova circa la data in cui la ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza della stessa. Peraltro, nella fattispecie sarebbe comunque configurabile al più un errore scusabile, in quanto l’instante ha dimostrato di aver spedito una prima raccomandata alla precedente sede di SORESA, in data 8 luglio 2017 – dunque nel termine perentorio previsto dall’art. 120 c.p.a., anche assumendo come dies a quo l’emissione del provvedimento – non andata a buon fine per irreperibilità del destinatario, a seguito del trasferimento della stazione appaltante presso i nuovi uffici (a partire dal 1° luglio).

I.2. E’ infondata anche la successiva eccezione, non sussistendo alcun onere di notificare l’azione anche alla Regione Campania, in quanto la circostanza secondo cui la stazione appaltante ha attinto i nominativi degli operatori da consultare dall’albo dei fornitori della Regione non vale da sola a qualificare quest’ultima come parte necessaria del processo, non essendo stati impugnati provvedimenti emanati dall’amministrazione regionale né mosse specifiche contestazioni circa le modalità di formazione del suddetto elenco.

I.3. Sono prive di pregio anche le eccezioni di inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse sotto entrambi gli aspetti prospettati.

I.3.1. Quanto al primo aspetto, SG si duole proprio del fatto di non essere stata ammessa a gareggiare, anche dopo aver protestato (con atto acquisito da SORESA il 23.6.2016) per non essere stata invitata, sicché l’impedimento alla partecipazione non può precludere in radice l’accesso alla tutela giurisdizionale, fermo restando quanto si dirà oltre con riferimento alle specifiche censure.

I.3.2. Quanto al secondo aspetto, deve osservarsi che, posto che l’oggetto dell’appalto comprende una pluralità di servizi (portierato e reception/front office, per un importo annuo complessivo presunto di € 25.480,00, e vigilanza armata, per un importo di € 53.900,00), il difetto della titolarità dell’autorizzazione prefettizia, necessaria per lo svolgimento della sola attività di vigilanza armata (ex art. 134 del T.U.L.P.S.), non impediva alla ricorrente di partecipare in A.T.I., così come ad altri operatori invitati, inseriti nell’elenco regionale ma anch’essi non muniti della specifica licenza prefettizia.

II. Superate le questioni pregiudiziali in rito e passando al merito, con l’unico, articolato motivo di diritto l’instante ha lamentato l’illegittimità dell’azione amministrativa in discussione per le seguenti ragioni:

nell’individuare le ditte da consultare, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe operato un’illegittima commistione tra i due criteri previsti, in via alternativa, dall’art. 36, comma 2, lettera b), del nuovo codice dei contratti pubblici (elenchi di operatori economici o indagini di mercato), atteso che, oltre ad attingere al già citato albo dei fornitori della Regione, ha invitato a presentare l’offerta anche all’impresa uscente Union Security s.r.l., non inserita nel predetto elenco; tale ultima evenienza comporterebbe, inoltre, la violazione dei principi di parità di trattamento e di rotazione;

non sussisterebbe il presupposto dell’urgenza, necessario per lo svolgimento della procedura negoziata in deroga a quella ordinaria, giacché il trasferimento di SORESA nei nuovi uffici, rappresentato come impellente, sarebbe in realtà addebitabile a negligenza della stessa centrale regionale di committenza (che già a gennaio 2016 sarebbe stata a conoscenza dei locali ove allocare la nuova sede);

la stazione appaltante avrebbe illegittimamente accorpato nello stesso appalto servizi tra loro disomogenei, in violazione della regola generale della suddivisione in lotti, prevista dell’articolo 51 del d. lgs n. 50 del 2016 al fine di favorire l’accesso delle piccole imprese alle gare pubbliche (ove si consideri che solo per il servizio di vigilanza armata è necessaria l’autorizzazione prefettizia di cui si è detto sopra);

risulterebbe violato anche il principio di trasparenza per non essere stato reso pubblico l’elenco delle imprese invitate.

Ad avviso del Collegio l’azione proposta non è suscettibile di accoglimento.

II.1. Quanto alla prima censura, l’amministrazione aggiudicatrice, nell’invitare a presentare l’offerta a ben 19 ditte inserite nell’albo dei fornitori della Regione, per la categoria n. 28, classe n. 1, “Servizi di vigilanza e sorveglianza”, si è attenuta al disposto dell’art. 36, comma 2, lettera b), del d. lgs. n. 50 del 2016, che prevede la consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici, individuabili, per l’appunto, anche tramite elenchi.

Reputa il Collegio che l’aver invitato a partecipare alla procedura pure l’impresa uscente, oltre a non violare alcuna specifica prescrizione, non si pone nemmeno in contrasto col principio di parità di trattamento, attesa la posizione differenziata dell’attuale gestore del servizio rispetto alla più amplia platea dei potenziali aspiranti alla commessa. Al riguardo, la giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. L’Aquila, sez. I, 9 giugno 2016, n. 372) ha chiarito che, se non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo di invitare ad una gara informale il gestore uscente, indubbiamente la stazione appaltante ha facoltà di consentirgli la partecipazione, proprio nell’ottica della massima partecipazione, soprattutto quando vi siano valide ragioni giustificatrici, come nella specie, in cui la necessità di rimodulare le modalità di svolgimento del servizio non sono imputabili all’istituto di vigilanza privata ma alla scelta organizzativa compiuta dalla stazione appaltante attraverso il trasferimento della sede dei propri uffici.

Per la stessa ragione non è configurabile alcuna violazione al principio di rotazione nell’affidamento del servizio, in disparte la considerazione che l’ammissione della Union Security alla selezione è risultata ininfluente poiché la concorrente non è risultata aggiudicataria.

II.2. Si palesa infondata anche la censura sub lettera b) in quanto la concreta fattispecie non è riconducibile a quella disciplinata dall’art. 63, comma 2, lettera c), del d. lgs. 50/2016 – che richiede la sussistenza di “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” – ma, come precisato nella già menzionata determinazione n. 80 dell’8 giugno 2016, alla diversa ipotesi prevista dall’art. 36, comma 2, lettera b), dello stesso codice degli appalti pubblici, per i contratti sotto soglia di rilevanza comunitaria, ove l’unico presupposto per il ricorso alla procedura negoziata previa consultazione di almeno cinque operatori economici è data dal rispetto dei limiti di importo degli affidamenti (stabiliti dal precedente all’articolo 35 per le forniture e i servizi), nella specie non contestato.

II.3. Dalle considerazioni che precedono discende la carenza d’interesse della ricorrente a criticare la mancata suddivisione in lotti dell’appalto. Invero, una volta assodata la sussistenza dei presupposti per effettuare la scelta del contraente ex art. 36 dello stesso codice dei contratti pubblici e la legittimità delle modalità con cui sono stati individuati gli operatori, la mancata partecipazione della ricorrente alla procedura non è dipesa dalla scelta del lotto unico. Si è già detto, infatti, che il difetto della titolarità dell’autorizzazione prefettizia, necessaria per lo svolgimento dell’attività di vigilanza armata, ai sensi dell’art. 134 del T.U. n. 773 del 1931, non avrebbe impedito alla ricorrente di partecipare in forma associata alla gara.

La mancata ammissione della ricorrente alla procedura è, invece, scaturita unicamente dalla sua mancata inclusione nel suindicato albo regionale, che non è oggetto di contestazione.

Ne discende che, in difetto di quest’ultimo requisito, la ricorrente non ha avrebbe alcuna utilità ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati per il motivo addotto, atteso che, pure in caso di ripetizione della procedura negoziata mediante articolazione in due lotti, l’accesso le sarebbe comunque precluso dalla persistenza della ragione impeditiva già oppostale.

II.4. Si palesa priva di pregio anche l’ultima censura.

Vero è che il citato art. 36, comma 2, lettera b), prevede che “L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”, ma la mancata cura di tale adempimento, da un lato, non ha inciso sull’accesso alla tutela giurisdizionale della ricorrente, dall’altro, in quanto successivo all’affidamento, non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di aggiudicazione, integrando una mera irregolarità.

III. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

In relazione alla particolarità delle questioni esaminate sussistono i presupposti per compensare tra le parti le spese processuali.

Il contributo unificato resta per legge definitivamente a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 21 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Santino Scudeller, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

Gabriella Caprini, Primo Referendario

IL SEGRETARIO