Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione V sentenza n. 4219 depositata il 31 agosto 2017 -L’impugnato bando di gara, pur non richiedendo il possesso di alcun requisito in ordine alla capacità tecnico – organizzativa e alla capacità economico – finanziaria degli operatori economici, ha espressamente richiesto il possesso di molteplici e specifiche certificazioni di qualità (art. 17 del Capitolato tecnico), escludendo o limitando così in maniera illogica la possibilità degli operatori economici del settore di partecipare alla gara de qua

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione V sentenza n. 4219 depositata il 31 agosto 2017

N. 04219/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01058/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1058 del 2017, proposto da:
BT s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via del Parco Margherita n. 31;

contro

A.s.l. Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Sorrentino e Francesco Giuseppe Alfano, con domicilio eletto – ai sensi dell’art. 25, comma 1, lett. a), del c.p.a. – presso la Segreteria del T.a.r. della Campania in Napoli, piazza Municipio;

nei confronti di

AT s.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– del bando di gara MePa per l’implementazione del software Gestione Presenze ASL Na2 Nord CIG 6955859C6C indetta dalla A.s.l. Napoli 2 Nord, con deliberazione n.30 del 18.01.2017, nella parte in cui richiede, tra i requisiti tecnici per l’ammissione, la certificazione aziendale GOLD Customer Relatinship Management e le certificazioni personali Microsoft Dynamics CRM Customization and Configuration, CRM Applications, CRM Installation and Deployment, MCSA Windows Server 2012, nonché nella parte in cui vieta la possibilità di raggruppamenti verticali;

– di ogni altro atto collegato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso e per quanto di ragione la nota della A.s.l. a firma del RUP ad oggetto soccorso istruttorio-integrazione documentale del 15 marzo 2017 e l’anticipato provvedimento di esclusione automatica dalla procedura;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.s.l. Napoli 2 Nord;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 luglio 2017 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente ha impugnato il bando della gara per l’implementazione del software Gestione Presenze (CIG 6955859C6C), indetta dalla A.s.l. Napoli 2 Nord, con deliberazione n. 30 del 18 gennaio 2017, nella parte in cui richiede, tra i requisiti tecnici per l’ammissione il possesso della certificazione aziendale GOLD Customer Relationship Management e di alcune certificazioni personali (Microsoft Dynamics CRM Customization and Configuration, CRM Applications, CRM Installation and Deployment, MCSA Windows Server 2012), nonché nella parte in cui vieta la possibilità di partecipare alla gara mediante raggruppamenti di imprese di tipo verticale.

La ricorrente premette di gestire sin dal 2003 il servizio oggetto della gara de qua per conto della A.s.l. Napoli 3 (ora A.s.l. Napoli 2 Nord) e di aver presentato domanda per la partecipazione alla nuova gara, nonostante alcune clausole del bando di gara le precludano ogni possibilità di partecipazione.

In particolare, la società ricorrente si duole del fatto che l’art. 17 del Capitolato tecnico preveda, quale requisito di ammissione alla gara, il possesso di alcune certificazioni aziendali e personali; oltre a ciò, si duole del fatto che il bando di gara escluda espressamente la partecipazione di raggruppamenti di tipo verticale, consentendo solo la partecipazione dei raggruppamenti di tipo orizzontale.

Con ordinanza di questo Tribunale n. 570/2017 è stata accolta l’istanza cautelare, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente.

All’udienza pubblica del 18 luglio 2017, su richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

A sostegno della proposta impugnativa, la parte ricorrente formula le seguenti censure: Violazione del codice degli appalti – Violazione del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. – Violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990 e s.m.i. – Eccesso di potere sotto diversi profili (inesistenza del presupposto, difetto assoluto di istruttoria, sviamento, motivazione carente, violazione del giusto procedimento, violazione del principio del favor partecipationis, irragionevolezza).

In estrema sintesi, la società ricorrente si duole del fatto che la stazione appaltante abbia richiesto il possesso di una certificazione aziendale e di alcune certificazioni personali, a suo dire, irrilevanti ai fini della gestione del servizio, e di contro non abbia richiesto il possesso di determinati requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria delle imprese partecipanti alla gara. In ciò, la ricorrente ravvisa una palese violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

Inoltre, la società ricorrente si duole del fatto che la stazione appaltante abbia escluso la partecipazione in forma di raggruppamenti di tipo verticale, in violazione di quanto previsto dall’art. 48, 2° comma, del d.lgs. n. 50/2016; in questo modo si sarebbero ristrette le possibilità di partecipazione alle gare.

Le censure sono fondate.

Occorre premettere che l’art. 30, 1° e 2° comma, del codice dei contratti pubblici dispone quanto segue: “1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.

2. Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi”.

L’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 individua invece quali criteri di selezione per l’aggiudicazione degli appalti pubblici esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali.

Tanto premesso, il ricorso appare meritevole di favorevole apprezzamento, per la dedotta violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e per eccesso di potere (in relazione al censurato profilo della irragionevolezza), in quanto l’impugnato bando di gara, pur non richiedendo il possesso di alcun requisito in ordine alla capacità tecnico – organizzativa e alla capacità economico – finanziaria degli operatori economici, ha espressamente richiesto il possesso di molteplici e specifiche certificazioni di qualità (art. 17 del Capitolato tecnico), escludendo o limitando così in maniera illogica la possibilità degli operatori economici del settore di partecipare alla gara de qua.

È certamente consentita alle stazioni appaltanti la facoltà di richiedere il possesso di determinate qualificazioni per la partecipazione ai pubblici appalti, ma nella determinazione della lex specialis le amministrazioni sono tenute a rispettare non solo i principi relativi al corretto andamento del procedimento amministrativo (tra cui, i ben noti principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza), ma anche i principi sanciti dai Trattati istituitivi dell’Unione Europea e/o elaborati in sede giurisdizionale dalla Corte di Giustizia, come i principi di libera concorrenza, di parità di trattamento e non discriminazione, di proporzionalità (che hanno trovato un espresso riconoscimento nel nostro ordinamento giuridico per effetto della modifica che la novella l. n. 15/2005 ha apportato all’art.1, co. 1, della l. n. 241/1990).

Oltre a ciò, l’esclusione della partecipazione alla gara mediante raggruppamenti di imprese di tipo verticale non appare conforme a quanto previsto dall’art. 48, 2° comma, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede espressamente per appalti di servizi e forniture la possibilità di concorrere attraverso raggruppamenti di tipo verticale (da intendersi come raggruppamenti di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie) e raggruppamenti di tipo orizzontale (quelli in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione).

Il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti di imprese di tipo verticale, valutato unitamente alla richiesta di specifiche certificazioni di qualità e alla assenza delle predeterminazione dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa e di capacità economico – finanziaria, determina un’ingiustificata limitazione delle possibilità di partecipazione alla procedura di gara de qua, inficiando gli atti impugnati per eccesso di potere sotto il censurato profilo dello sviamento.

In conclusione, il ricorso è fondato e va accolto.

Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna la A.s.l. Napoli 2 Nord al pagamento in favore della società ricorrente delle spese del presente giudizio liquidate in € 2.000,00 (euro duemila/00), oltre accessori, e al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Santino Scudeller, Presidente

Diana Caminiti, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO