Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione V sentenza n. 4995 depositata il 24 ottobre 2017 – L’impugnativa in esame debba considerarsi ammissibile per l’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso da parte della stazione appaltante, il concorrente che si ritiene danneggiato dalla scelta di siffatto criterio, deve impugnare immediatamente la documentazione di gara nella parte in cui lo prevede

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione V sentenza n. 4995 depositata il 24 ottobre 2017

N. 04995/2017 REG.PROV.COLL.

N. 03805/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3805 del 2017, proposto da:
GA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Ponti, Luca De Pauli, Luca Mazzeo, Luisa Acampora, con domicilio eletto presso lo studio Luisa Acampora in Napoli, viale A. Gramsci n. 16;

contro

Aorn di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Gelsomina D’Antonio, con domicilio eletto presso il suo studio in Caserta, F. Palasciano;

per l’annullamento

previa adozione dei più idonei provvedimenti cautelari,

a) della Lettera di Invito/Disciplinare di Gara, con tutti i rispettivi e relativi allegati, ivi compreso il Capitolato Tecnico, riguardanti la “Procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016 aggiornato da D.Lgs. 56/17, per l’affidamento del Servizio di prevenzione incendi e gestione emergenze in pronto intervento (cd. Squadra Antincendio ai sensi DM 19.03.15) di durata annuale. Importo complessivo previsto di € 1.200.000,00+IVA. Criterio di aggiudicazione a favore dell’offerta al prezzo più basso. Lettera Invito e Disciplinare di gara” (CIG: 72001940CE3);

b) di ogni atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o consequenziale, ivi compresa la (non conosciuta) deliberazione n. 54 del 17.7.2017, con la quale è stata indetta la anzidetta procedura di gara;

c) se, e in quanto ritenuto lesivo dalla ricorrente, del Bando di Gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aorn di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2017 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1.Con il ricorso in epigrafe GA S.p.A. ha impugnato la lettera di Invito/Disciplinare di Gara (CIG 72001940CE3), con tutti i rispettivi e relativi allegati, ivi compreso il Capitolato Tecnico, riguardanti la “Procedura aperta ai sensi del D.lgs. n. 50/2016, aggiornato da D.lgs. 56/17, per l’affidamento del Servizio di prevenzione incendi e gestione emergenze in pronto intervento (cd. Squadra Antincendio ai sensi DM 19.03.15) di durata annuale dell’importo complessivo previsto di € 1.200.000,00+IVA, laddove prevedeva il criterio di aggiudicazione dell’offerta al prezzo più basso, in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e i relativi atti presupposti, ove ritenuto lesivi.

2. La società ricorrente, attuale affidataria del servizio de quo, attualmente svolto in regime di proroga, deduce di avere interesse al ricorso, essendo interessata a partecipare alla procedura de qua, e la immediata lesività del disciplinare di gara, laddove prevedeva quale metodo di aggiudicazione il criterio del prezzo più basso, in luogo di quello (legittimo) dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2.1 Assume al riguardo che mentre il Bando, sub II.2.5, prevedeva che il prezzo non sarebbe stato l’unico criterio di aggiudicazione, con ciò mostrando di prescegliere il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella lettera di invito /disciplinare (art. 5) si farebbe riferimento al criterio del massimo ribasso, ex art. 95 comma 4 lett.b) D.lgs. 50/2016, con conseguente contraddittorietà della lex specialis e violazione dell’art. 95 D.lgs. 50/2016, non rinvenendosi tra l’altro nel bando la specificazione delle ipotesi eccezionali che avrebbero consentito il ricorso al criterio del prezzo più basso; da ciò anche la dedotta violazione del disposto dell’art. 3 l. 241/90, per difetto di motivazione.

2.2. Deduce peraltro che l’unico criterio legittimo di aggiudicazione doveva essere quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essendo nell’appalto de quo il costo della manodopera prevalente, in applicazione del combinato disposto degli artt. 50 e 95 comma 3 codice appalti, per cui non sarebbero ammissibili deroghe.

2.3. Assume inoltre, al di là di tale assorbente rilievo, che non ricorreva l’ipotesi della standardizzazione del servizio, come evidenziato dalla circostanza che nel disciplinare si richiedeva di elaborare e inserire nella busta della documentazione tecnica (Busta B, art. 4.2. della Lettera di Invito/Disciplinare e relativo all. A/5) una specifica Relazione tecnica, contenente l’illustrazione dettagliata delle modalità organizzative, tecniche e operative con cui l’operatore economico intendeva eseguire i servizi oggetto della gara; relazione che – pur non valutata con punteggio – era prevista a pena di esclusione e valutata ai fini della verifica di conformità al capitolato del servizio offerto; ciò tra l’altro, secondo la ricorrente, in violazione del principio di cui all’art. 83 comma 8 codice appalti, circa la tassatività delle cause di esclusione.

3. Si è costituita l’AORN di Caserta, con deposito tardivo di memorie e documenti, insistendo per il rigetto del ricorso.

4. All’udienza di discussione del 10 ottobre 2017 in particolare l’Amministrazione resistente ha insistito per il rigetto del ricorso, sulla base del rilievo che nell’ipotesi di specie sussistevano i presupposti per l’affidamento del servizio a mezzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95 comma 4 lett. b) Dlgs. 50/2016, come specificato nel disciplinare di gara, trattandosi di un servizio standardizzato, le cui caratteristiche erano ben definite dalla normativa antincendio e dal capitolato tecnico, rilievo cui ha controdedotto parte ricorrente.

4.1. Il Collegio, ricorrendone i presupposti, dopo la discussione del ricorso, ha davo avviso di rito alle parti, circa la possibilità di definizione del ricorso a mezzo di sentenza in forma semplificata, ex art. 60 c.p.a.

5. In via preliminare, il collegio ritiene che l’impugnativa in esame debba considerarsi ammissibile, in quanto, dopo l’entrata in vigore del D.Lg.vo n. 50/2016, a fronte dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso da parte della stazione appaltante, il concorrente che si ritiene danneggiato dalla scelta di siffatto criterio, deve impugnare immediatamente la documentazione di gara nella parte in cui lo prevede, senza attendere l’esito della gara, in quanto sono già sussistenti tutti i necessari presupposti: a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale (C.S., III, 2 maggio 2017, n. 2014).

6. Nel merito, il ricorso è fondato per la dedotta violazione del disposto dell’art. 95 D. lgs. 50/2016, articolata in tutti e quattro i motivi di ricorso ed in particolare nel secondo motivo, laddove si deduce che nell’ipotesi di specie non ricorrevano i presupposti per l’affidamento del servizio con il criterio del prezzo più basso, trattandosi di un servizio ad alta densità di manodopera come evincibile dal disposto dell’art. 50 Dlgs. 50/2016, per cui l’unico criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95 comma 3 Dlgs. 50/2016. Ed invero trattasi di censura di carattere logicamente assorbente, che prescinde dalla disamina del carattere standardizzato del servizio de quo.

6.1. La censura è fondata.

Il Collegio condivide in proposito le conclusioni alle quali è pervenuto il Consiglio di Stato (C.S., III, 2 maggio 2017, n. 2014 cit.) in un caso del tutto analogo:

“È pacifico, nel caso di specie, che trattasi di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera secondo quanto chiarito dall’art. 50 del nuovo codice. Tuttavia l’amministrazione ritiene che ricorra la condizione, assorbente, del servizio caratterizzato da “elevata ripetitività” o, detto altrimenti, del servizio “standard”.

L’assunto è radicalmente erroneo. Il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.

La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l’art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta“.

7. Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento della lettera di invito/disciplinare di gara, mentre non sussistono i presupposti per l’annullamento del bando di gara, impugnato solo in quanto ritenuto lesivo, laddove lo stesso non può ritenersi lesivo, in quanto, come del resto dedotto da parte ricorrente, non fa alcun riferimento al criterio del prezzo più basso, sembrando prescegliere il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, pur nell’atecnicismo del linguaggio.

8. Sussistono eccezionali e gravi ragioni, avuto riguardo alla novità della questione, per compensare integralmente fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la lettera di Invito/Disciplinare di Gara, con tutti i rispettivi e relativi allegati, ivi compreso il Capitolato Tecnico, riguardanti la “Procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016 aggiornato da D.Lgs. 56/17, per l’affidamento del Servizio di prevenzione incendi e gestione emergenze in pronto intervento (cd. Squadra Antincendio ai sensi DM 19.03.15) di durata annuale.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Santino Scudeller, Presidente

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

Paolo Marotta, Consigliere

IL SEGRETARIO