Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta sentenza n. 36 depositata il 13 luglio 2018 – L’irregolarità contributiva accertata dopo l’aggiudicazione della gara non comporta la revoca della stessa, dovendo essere consentita la regolarizzazione

Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta sentenza n. 36 depositata il 13 luglio 2018

N. 00036/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00023/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 23 del 2018, proposto da
PH S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Laura Marozzo, con domicilio eletto presso il suo studio in Aosta, via Porta Pretoria, 19;

contro

I. S.p.A. Centrale Unica di Committenza Regionale, Regione Autonoma della Valle D’Aosta non costituiti in giudizio;
Regione Autonoma Valle D’Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Jans, Francesco Pastorino, Flavia Luciana Mandriota, con domicilio eletto presso il Dipartimento legislativo e legale – Avvocatura regionale in Aosta, piazza Deffeyes, n. 1;

nei confronti

A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Merani, Antonella Borsero, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Antonella Borsero in Torino, Galleria Enzo Tortora 21;
G. S.r.l. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della determinazione n. 5145 della Centrale Unica di Committenza a firma del Responsabile della Procedura di Gara Enrico Zanella emessa in data 5 giugno 2018 comunicata dalla Centrale Unica di Committenza Regionale (I. S.p.A) con lettera del 06 giugno 2018 prot. N. 5209/2018 e notificata tramite posta elettronica certificata in data 7 giugno 2018;

– del provvedimento dirigenziale della Presidenza della Regione Dipartimento Protezione Civile e Vigili del Fuoco n. 3263 a firma del Dirigente Pio Poretta ed emesso in data 13/06/2018 e pubblicato sull’albo dell’Amministrazione regionale a partire dal 14/06/2018 per quindi giorni consecutivi e comunicato tramite posta elettronica certificata in data 18/06/2018 –

– della procedura negoziata senza bando 001128/2018 indetta dalla Regione autonoma Valle d’Aosta- Presidenza della Regione – Dipartimento Protezione Civile e Vigili del fuoco avente ad oggetto “ Servizi con elicotteri per operazioni di lavoro aereo, trasporto persone, antincendio boschivo ed interventi di protezione civile per la Regione Autonoma Valle d’Aosta” (CIG 75238437A7 ).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A. S.r.l. e di Regione Autonoma Valle D’Aosta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2018 il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 13/10/2017 I. spa – Centrale Unica di Committenza Regionale della Regione Valle d’Aosta (d’ora in poi Inva) – ha pubblicato il bando per “l’affidamento dei servizi con elicotteri per operazioni di lavoro aereo, trasporto persone, antincendio boschivo e interventi di protezione civile”.

La società PH srl (d’ora in poi PH) ha presentato domanda di partecipazione alla predetta procedura e, in data 23/11/2017, Inva ha comunicato alla prima la proposta di aggiudicazione della procedura di affidamento di cui sopra.

Successivamente, in data 12/01/2018, Inva, dato atto di aver effettuato i controlli di cui agli artt. 33, 81 e 85 del d.lgs. 50/2016 e di non aver riscontrato irregolarità, ha comunicato a PH l’aggiudicazione definitiva in suo favore.

In data 20/04/2018 il Dipartimento della protezione Civile della Regione Valle d’Aosta ha comunicato a PH di aver ricevuto da Inva la notizia di una irregolarità nel versamento di contributi e accessori all’I.N.P.S. risultante dal DURC e di avere, conseguentemente, dato avvio alla procedura di revoca dell’aggiudicazione definitiva.

In data 5/06/2018 la Centrale Unica di Committenza ha, poi, revocato l’aggiudicazione definitiva predetta.

In particolare, con il predetto provvedimento, comunicato in data 6/06/2018, la P.A. ha precisato quanto segue: <<Ai sensi dell’art. 76 del D. Lgs. 50/2016 si comunica che, in data 5 giugno 2018, la scrivente Stazione Unica Appaltante con determina n. 5145 ha revocato l’aggiudicazione definitiva ed efficace approvata con determina n. 350 del 12 gennaio 2018 in favore di Codesto Operatore Economico a causa dell’irregolarità contrattuale emersa successivamente all’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto. Si informa che il Dipartimento Protezione Civile e Vigili del Fuoco procederà tempestivamente all’avvio di una nuova procedura di gara per l’affidamento del servizio in oggetto>>.

Successivamente, con provvedimento dirigenziale n. 3263, datato 13.6.2018, il Dipartimento della Protezione Civile e Vigili del Fuoco ha:

– dichiarato di prendere atto della revoca dell’aggiudicazione definitiva di cui sopra, disposta con determina n. 350 in data 12gennaio 2018 in favore di PH;

– disposto di procedere, ai sensi dell’art. 93, comma 6 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., all’incameramento della cauzione provvisoria per l’importo di euro 20.520,00 (ventimilacinquecentoventi/00) costituita, a garanzia dell’offerta presentata, da PH mediante fidejussione assicurativa;

– accertato la somma di euro 20.520,00 (ventimilacinquecentoventi/00), per l’anno 2018, sul capitolo E0021357 “applicazioni di penali, incameramento cauzioni, escussione polizze fideiussorie su contratti (Dipartimento protezione civile e vigili del fuoco)” del bilancio finanziario gestionale della Regione per il triennio 2018/2020;

– disposto di procedere, ai sensi dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i., alla segnalazione di quanto sopra all’autorità Nazionale Anticorruzione”.

In data 15/06/2018, Inva ha pubblicato nuova procedura negoziata senza bando per il servizio con elicotteri della protezione civile (doc. 12 -13- 15) ed è stato spedito “invito a partecipare alla gara” alla ditta PH.

In data 18/06/2018 il Dipartimento Protezione Civile e Vigili del Fuoco ha inviato a PH la “comunicazione di chiusura del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva” nel quale ha dato atto che “la Centrale unica di Committenza, con determina n. 5145 del 5 giugno 2018, ha approvato la revoca dell’aggiudicazione definitiva ed efficace della procedura telematica aperta per l’affidamento dei servizi con elicotteri per operazioni di lavoro aereo, trasporto persone, antincendio boschivo e interventi di protezione civile (CIG 72015299B9), disposta con determina n. 350 in data 12 gennaio 2018” e ha comunicato, pertanto, che si sarebbe proceduto all’incameramento della cauzione provvisoria di euro 20.520,00 nonché alla segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 10 del D.lgs 50/2016.

Avverso i provvedimenti sopra citati ha presentato ricorso PH chiedendo l’annullamento e/o la revoca e/o la dichiarazione di illegittimità degli stessi nonché di ogni ulteriore atto presupposto e/o connesso e/o conseguente.

A fondamento del ricorso PH ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 – eccesso di potere – carenza dei presupposti;

2) violazione e falsa applicazione dell’articolo 18.3 lettera a) e dell’allegato A ad esso collegato – eccesso di potere – carenza dei presupposti;

3) violazione dell’art. 19 “Tassatività delle cause di esclusione” del disciplinare di gara – eccesso di potere;

4) eccessiva genericità e difetto di motivazione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva.

Si è costituita in giudizio la Regione Autonoma Valle d’Aosta chiedendo il rigetto del ricorso.

Si è altresì costituita la controinteressata società A. S.r.l.

All’esito dell’udienza del 11.7.2018 la causa è stata trattenuta in decisione previo avviso di eventuale decisione in forma semplificata.

DIRITTO

1. La Stazione Appaltante ha emesso provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente motivandolo come segue: <<l’irregolarità contributiva da parte di un operatore economico nel versamento dei contributi e accessori INPS costituisce causa ostativa alla stipulazione del contratto, trattandosi di requisito indispensabile ex articolo 80 del d.lgs. 50/2016, che deve permanere per tutto l’arco di svolgimento del procedimento>>.

2. Parte ricorrente ha fondato il proprio ricorso sui seguenti motivi:

a) il riferimento all’art. 80 d.lgs 50/2016 non è applicabile al caso che ci occupa in quanto l’irregolarità relativa al versamento dei contributi è intervenuta dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ed è inoltre stata tempestivamente regolarizzata prima della stipulazione del contratto;

b) né il bando di gara, né il d.lgs 50/16, prevedono che un “Durc” negativo, successivo all’aggiudicazione definitiva, sia causa di esclusione, recesso o revoca dell’aggiudicazione;

c) l’art. 19 del bando di gara, recante “tassatività delle cause di esclusione”, non contempla l’ipotesi di irregolarità nel versamento dei contributi ovvero di Durc negativo;

d) Inva, a fronte delle osservazioni presentate da PH successivamente alla seconda comunicazione di avvio del procedimento di revoca, non aveva provveduto a motivare il rigetto delle stesse.

3. Parte resistente ha contestato la fondatezza delle deduzioni ed argomentazioni svolte da parte ricorrente, eccependo, riassuntivamente:

– che l’art. 80 d.lgs 50/16, come interpretato dal Consiglio di Stato, in particolare con le pronunce nn. 4039/18 e 917/16 non consente di distinguere la fase anteriore all’aggiudicazione e quella successiva antecedente alla stipula del contratto, dovendo le cause di esclusione, tra le quali quella relativa ad eventuali irregolarità contributive, trovare applicazione in qualunque momento della procedura si verifichino, purchè anteriormente alla stipula del contratto;

– che la dilazione di pagamento richiesta dalla ricorrente all’Inps, e la successiva regolarizzazione non avrebbero alcuna efficacia sanante;

– che il bando di gara richiama l’art. 80 d.lgs 50/16 e quest’ultimo si applica anche alla fase successiva all’aggiudicazione;

– che l’art. 30, comma 5, d.lgs 50/16 non si applica al caso di specie, riguardando la diversa fase dell’esecuzione del contratto;

– che l’art. 19 del bando, richiamando le disposizioni del d.lgs 50/16, comporta l’applicazione dell’art. 80 come sopra inteso;

– che il provvedimento di revoca ha fatto puntuale riferimento alle osservazioni presentate da parte ricorrente in sede procedimentale, pur non avendo motivato in modo articolato con riferimento alle stesse;

– la genericità dei motivi relativi al provvedimento di indizione della procedura telematica negoziata e la mancanza di interesse ad impugnare lo stesso, non avendo PH partecipato alla procedura medesima.

4. Il ricorso va accolto.

4.1. Preliminarmente occorre rammentare che, ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 50/16, recante “Motivi di esclusione”, per quanto in questa sede di interesse, <<un operatore economico e’ escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti….. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarita’ contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purche’ il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande>>.

Ai sensi del comma 6, <<Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5>>.

4.2. Questo Collegio conosce gli insegnamenti della giurisprudenza del Consiglio di Stato relativi alle norme sopra dette (e, prima ancora, all’art. 38, d.lgs 163/06, precedentemente in vigore) nonché i contenuti della recentissima pronuncia del giudice di appello recati dalla pronuncia del 02/07/2018, n. 4039 della IV Sezione richiamata da parte resistente e parimenti ritiene di formulare le seguenti osservazioni e conclusioni.

In particolare, fermo restando che deve essere ribadito il principio di diritto, richiamato dalla pronuncia predetta, ma espresso sia dall’Adunanza Plenaria che da decisioni del Consiglio di Stato successive (tra cui cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2017, n. 2041; id., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2529; id., sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4349), nel senso che, <<anche qualora l’operatore economico fosse in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda, deve essere escluso se, nel corso della procedura, emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del D.M. 30 gennaio 2015>>, questo Collegio ritiene, però, che l’ambito di applicazione “diretta” dell’art. 80 d.lgs 50/16 sia più ristretto di quello indicato nella predetta pronuncia del Consiglio di Stato.

Il Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa, infatti, ha affermato, riferendosi all’art. 80, comma 6, che <<La disposizione (<<Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5>>) non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, come accaduto nella specie>>.

Il Collegio ritiene che questo principio contrasti con un’interpretazione sistematica e teleologica delle norme del d.lgs 50/16.

4.3 Occorre, a questo proposito, esaminare, in primo luogo, l’art. 32, d.lgs 50/16, recante “Fasi delle procedure di affidamento”.

Dall’esegesi dell’articolo in esame emerge che la procedura di affidamento, in senso lato, può essere suddivisa in tre fasi:

– la gara vera e propria, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva;

– la fase tra l’adozione dell’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto;

– la stipulazione del contratto e la fase integrativa dell’efficacia del contratto.

In particolare, ai sensi dei commi 5,6,7, la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione. L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8. L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.

Con l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva si conclude la procedura in senso stretto, ovvero il procedimento amministrativo ad evidenza pubblica mediante il quale, con le garanzie partecipative a tutela della concorrenza, previste dal d.lgs 50/16, viene selezionato il contraente tra le imprese partecipanti.

In questa sede trova certamente diretta applicazione l’art. 80, d.lgs 50/16, che consente ed impone alla Stazione appaltante di escludere le imprese partecipanti in presenza dei presupposti analiticamente e tassativamente indicati dalla norma medesima.

In questa fase, cioè, in ossequio a quanto disposto dall’art. 80, comma 6, sopra citato, per adottare un provvedimento di esclusione, è sufficiente la dimostrazione che, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o nel corso della gara si sia verificata una delle situazioni, di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.

Il provvedimento di esclusione in senso stretto, quindi, come si comprende anche dall’interpretazione dell’art. 120, comma 2 bis, d.lgs 104/10, può essere emesso solo nella prima fase, quella della gara, fino all’adozione dell’aggiudicazione definitiva.

Non a caso, come visto, a seguito della proposta di aggiudicazione la Stazione appaltante deve controllare i requisiti di partecipazione e solo nel caso di mancato riscontro di una delle cause di esclusione può procedere all’aggiudicazione definitiva.

Successivamente all’adozione di questo provvedimento, invece, l’esclusione in senso stretto e, quindi, la semplice e diretta applicazione dell’art. 80, d.lgs 50/16, non sono ammissibili, perché è lo stesso tenore letterale dell’art. 32, comma 8, d.lgs 50/16, ad escluderlo.

Al riguardo, <<divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto…>>.

Una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, quindi, permane certamente il potere di autotutela in capo alla Pubblica amministrazione, ma solo nei limiti e in presenza degli stringenti presupposti delle norme che detto potere contemplano e, quindi, in particolare, degli artt. 21 quinquies e nonies, l. 241/90.

In questo senso, le fattispecie di cui all’art. 80, d.lgs 50/16, possono sì venire in esame ai fini dell’adozione di un provvedimento di annullamento d’ufficio (se si tratta di una situazione verificatasi anteriormente all’aggiudicazione definitiva) o di un provvedimento di revoca (se si tratta di fattispecie insorta successivamente all’aggiudicazione definitiva), ma solo laddove sussistano anche gli ulteriori presupposti di cui alle due norme in questione.

Si consideri a questo riguardo che, con particolare riferimento alla revoca, l’art 21 quinquies l. 241/90 richiede:

– sopravvenuti motivi di pubblico interesse,

ovvero

– un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento,

ovvero

– una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

In ogni caso, occorre che la Pubblica amministrazione, nell’adottare il provvedimento di revoca, fornisca una motivazione specifica ed adeguata con riferimento ai presupposti in questione.

In particolare, le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l’intensità dell’interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell’atto originario; la motivazione della revoca deve essere profonda e convincente, nell’esplicitare, non solo i contenuti della nuova valutazione dell’interesse pubblico, ma anche la sua prevalenza su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole (in questo senso, T.G.R.A. Trento, 03/01/2018, n. 2).

Ecco, allora, che il provvedimento di revoca in questa sede impugnato si presenta illegittimo già sotto il profilo motivazionale, in quanto si limita a richiamare pedissequamente l’art. 80 senza però fornire alcuna adeguata motivazione nel senso sopra esposto.

4.4. Sotto altro profilo, peraltro, l’applicazione delle fattispecie di cui all’art. 80, d.lgs 50/16, alla fase successiva all’aggiudicazione definitiva, oltre a scontare i limiti sopra esaminati, deve essere modulata in modo conforme alle peculiarità della fase successiva al provvedimento conclusivo della gara.

Infatti, tutta la fase della gara, dalla pubblicazione del bando sino all’aggiudicazione definitiva, ha natura prettamente amministrativa ed è caratterizzata, in modo pressochè esclusivo, dall’esercizio del potere autoritativo della Pubblica amministrazione, pur potendosi ammettere, a determinate condizioni, l’applicabilità dei principi civilistici di buona fede e correttezza come precisato recentemente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la pronuncia 04/05/2018, n. 5.

A seguito dell’adozione dell’aggiudicazione definitiva, invece, da un lato, il potere autoritativo della P.A. viene compresso e limitato alla sola possibilità di adottare provvedimenti in autotutela e, dall’altro lato, si instaura una fase precontrattuale in senso stretto che, a fronte dell’affidamento creato nei confronti dell’aggiudicatario dal provvedimento di aggiudicazione, impone alle parti di tenere comportamenti anche di cooperazione in modo da poter pervenire utilmente alla stipula del contratto.

Sul punto, si richiama l’insegnamento secondo il quale <<La buona fede impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, sono idonei a preservare gli interessi dell’altra parte>>; la buona fede deve essere intesa in senso oggettivo ed enuncia un dovere di solidarietà, fondato sull’art. 2 cost., che, operando come un criterio di reciprocità, esplica la sua rilevanza nell’imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge (così, Cass., sez. I, 09/02/2007, n. 2878).

Più precisamente, nel corso della fase di gara, le ipotesi di cui all’art. 80, sono di diretta, stretta e cogente applicazione perché deve essere garantito non solo l’interesse della P.A. ad individuare un affidabile contraente, ma ancor prima, va tutelata la par condicio tra le imprese partecipanti non potendosi in questo frangente consentire un apporto collaborativo da parte della P.A. se non nei casi, che qui non rilevano, di soccorso istruttorio.

Una volta scelta in modo corretto la controparte, però, qualora, cioè, le fattispecie “escludenti” sorgano successivamente all’aggiudicazione, non viene più in gioco la tutela della par condicio tra le imprese, ma solo l’interesse della Pubblica Amministrazione a stipulare il contratto con un soggetto affidabile e credibile, avendo riguardo all’adempimento degli obblighi previsti dalla legge e dal contratto medesimo.

Ecco allora che, nell’ottica dell’affidabilità, ai fini dell’adozione di un provvedimento di revoca, la rilevanza delle diverse situazioni “escludenti” previste dall’art. 80 non è identica potendo incidere su tale giudizio, ad esempio, la possibilità, per l’aggiudicataria, di emendare la situazione medesima.

In particolare, se, certamente, la commissione di un fatto di reato, ai sensi del comma 1 dell’art. 80, non è “emendabile”, la violazione di obblighi contributivi può essere sanata mediante il pagamento del relativo debito da parte dell’impresa.

A scanso di qualunque equivoco, non si vuole citare l’art 80, comma 4, che riguarda specificamente (ad ulteriore conferma di quanto sin qui detto) la prima fase partecipativa, quella di gara, ma si vuole al contrario valorizzare la portata sistematica dell’art. 30, comma 5.

Detta norma, che si applica specificamente alla fase di esecuzione, prevede che << in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarita’ contributiva relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all’articolo 105, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile>>.

Come si può notare, nonostante si tratti di sempre del medesimo inadempimento che, ai sensi dell’art. 80 è considerato grave violazione idonea ad escludere la partecipazione dalla procedura, il legislatore non ha inteso prevedere il potere di recesso o di risoluzione del contratto da parte della Stazione appaltante, ma fa salva la stipula del contratto medesimo.

Questo dimostra che lo stesso vizio ha una declinazione diversa perché diversi sono gli interessi che vanno tutelati.

Ma allora, seguendo il ragionamento sopra svolto, a seguito dell’aggiudicazione, laddove non viene più in gioco il controinteresse delle altre imprese partecipanti, la violazione consistente in un Durc negativo successivo al provvedimento di aggiudicazione medesimo, rilevando solo nella misura in cui incide in modo radicale sull’affidabilità dell’impresa aggiudicataria quale contraente, deve essere valutata alla luce del comportamento tenuto dalla stessa impresa nella fase “precontrattuale” in questione e la P.A. deve consentire ad essa di regolarizzare in un termine congruo (come quello previsto dall’art. 32, comma 8 per la stipula del contratto) la situazione debitoria così venutasi a creare.

Nel caso che ci occupa, quindi, ove, documentalmente e pacificamente, risulta che parte ricorrente, in data 20.4.2018 (ovvero contestualmente alla ricezione della comunicazione dell’avvio di procedimento dell’avviso di revoca dell’aggiudicazione), ha fatto tempestivamente richiesta di dilazione del debito verso l’Inps di euro 47.505,95 oltre contributi, successivamente accolta dall’Inps che ha rilasciato Durc positivo, un provvedimento di revoca è del tutto ingiustificato e come tale illegittimo, anche perché, come detto, la P.A. invece di consentire alla parte potenziale contraente (e non più mero partecipante alla fase di gara) di dimostrare la propria affidabilità in proiezione della futura stipula del contratto, non ha valorizzato gli elementi documentali dalla stessa offerti relativamente alla regolarizzazione del debito Inps.

5. Alla luce di quanto sopra detto, pertanto, l’impugnativa proposta da parte ricorrente deve essere accolta e devono essere, conseguentemente, annullati:

A) la determinazione n. 5145 della Centrale Unica di Committenza a firma del Responsabile della Procedura di Gara Enrico Zanella emessa in data 5 giugno 2018, comunicata dalla Centrale Unica di Committenza Regionale (I. S.p.A) con lettera del 06 giugno 2018 prot. N. 5209/2018, di revoca dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto de quo

B) il provvedimento dirigenziale della Presidenza della Regione Dipartimento Protezione Civile e Vigili del Fuoco n. 3263 a firma del Dirigente Pio Poretta ed emesso in data 13/06/2018 (protocollo in uscita: 18.00.00/2018/0001638) nella parte in cui ha:

1. preso atto della disposta revoca di cui al punto a) che precede (punto 1 pagina 4 doc. 2);

2. diminuito l’impegno di spesa (punto 2 pagina 4 doc. 2);

3. disposto l’incameramento della cauzione (punto 3 pagina 4 doc.2);

4. accertato la somma di €. 20.520,00 quale importo della penale (punto 4 pagina5 doc.2);

5. disposto di procedere alla segnalazione di quanto sopra all’ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 10, del d. lgs. 50/2016 (punto 5 pagina 5 doc. 2).

c) la procedura negoziata senza bando 001128/2018 indetta dalla Regione autonoma Valle d’Aosta- Presidenza della Regione – Dipartimento Protezione Civile e Vigili del fuoco avente ad oggetto “ Servizi con elicotteri per operazioni di lavoro aereo, trasporto persone, antincendio boschivo ed interventi di protezione civile per la Regione Autonoma Valle d’Aosta” (CIG 75238437A7 ) (doc.15- 12) pubblicata in data 15/06/2018 sul sito della Centrale Unica di Committenza – Regione Autonoma Valle d’Aosta- Gare – Bandi e avvisi, nonchè gli atti ad essa allegati.

Con riferimento a tale ultima procedura, l’interesse di parte ricorrente all’impugnazione sussiste trattandosi, in ogni caso, di una procedura volta alla stipula di un contratto inteso, seppure in via d’urgenza e provvisorio, a sostituire quello che la Stazione appaltante avrebbe dovuto stipulare con PH.

6. Quanto alle spese processuali, attesa la novità e la complessità della questione di diritto coinvolta le stesse possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta (Sezione Unica), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso medesimo e, per l’effetto,

1) annulla:

I. la determinazione n. 5145 della Centrale Unica di Committenza a firma del Responsabile della Procedura di Gara Enrico Zanella emessa in data 5 giugno 2018 comunicata dalla Centrale Unica di Committenza Regionale (I. S.p.A) con lettera del 06 giugno 2018 prot. N. 5209/2018 e notificata tramite posta elettronica certificata in data 7 giugno 2018;

II. il provvedimento dirigenziale della Presidenza della Regione Dipartimento Protezione Civile e Vigili del Fuoco n. 3263 a firma del Dirigente Pio Poretta ed emesso in data 13/06/2018 (protocollo in uscita: 18.00.00/2018/0001638) nella parte in cui ha:

a. preso atto della disposta revoca di cui al punto a) che precede (punto 1 pagina 4 doc. 2);

b. diminuito l’impegno di spesa (punto 2 pagina 4 doc. 2);

c. disposto l’incameramento della cauzione (punto 3 pagina 4 doc.2);

d. accertato la somma di €. 20.520,00 quale importo della penale (punto 4 pagina5 doc.2);

e. disposto di procedere alla segnalazione di quanto sopra all’ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 10, del d. lgs. 50/2016 (punto 5 pagina 5 doc. 2).

III. la procedura negoziata senza bando 001128/2018 indetta dalla Regione autonoma Valle d’Aosta- Presidenza della Regione – Dipartimento Protezione Civile e Vigili del fuoco avente ad oggetto “ Servizi con elicotteri per operazioni di lavoro aereo, trasporto persone, antincendio boschivo ed interventi di protezione civile per la Regione Autonoma Valle d’Aosta” (CIG 75238437A7 );

2) spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Paolo Nasini, Referendario, Estensore

Laura Patelli, Referendario

IL SEGRETARIO